您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

再谈劳动争议司法解释(四)中的补正工会手续/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-05-06 21:13:45  浏览:9839   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
兰泉再谈劳动争议司法解释四(3)

再谈劳动争议司法解释(四)中的补正工会手续

在第一次看到第十二条规定时,笔者首先想到的是最高法院作出这一规定之前是否与中华全国总工会进行过磋商或者事先通报,如果做到这一点估计中华全国总工会的态度应该是反对这一做法。
最高法院在劳动争议司法解释中参考适用合同法司法解释虽然具有独创性,但这一适用是否恰当只能从两者涉及的法律关系角度确认其有效性。《劳动法》所调整的劳动合同属于身份合同,《合同法》所调整的合同属于债权合同。劳动合同是否适用《合同法》规定,《合同法》第二条第二款对此已作出明确的规定。劳动合同作为身份关系的协议,适用其它法律的规定,原则上不适用《合同法》。而合同法司法解释是否为劳动争议司法解释参考适用,应通过两者之间的比较进行明确,本文仅从适用目的、范围、法律依据、程序角度进行探讨:
一、 两者适用的目的:
《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》(法释【1999】19号)第九条
(后简称第九条)的目的在于让涉案的合同纠纷在提起诉讼后通过办理批准手续或者办理批准、登记等手续,促成更多合同的正常履行,并对造成合同无效一方的违约行为进行惩处。
而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释【2013】4号)第十二条(后简称第十二条)的目的在于帮助部分用人单位,对其违法解除劳动合同行为通过办理补正工会手续让其解除行为合法化,使履行法律权利的劳动者利益受损。
二、 两者适用的范围:
办理批准手续或者办理批准、登记等手续适用于涉及这一类问题的所有合同,不论合同
是否提起诉讼。
而补正工会手续只针对已提起诉讼的劳动争议,其它同类劳动争议未提起诉讼人民法院既不会去审查,用人单位也不会去办理补正工会手续,用人单位违法解除劳动合同行为不能因劳动者未提起诉讼(申请仲裁)而合法化。
三、 两者适用的法律依据:
第九条适用的合同要办理批准手续或者办理批准、登记等手续有法律法规的明文规定。
而第十二条所适用的补正工会手续不但没有法律法规的规定,甚至与《工会法》第二十一条、《劳动合同法》第四十三条规定相抵触,变相剥夺了工会的监督权。
四、两者适用的程序:
第九条规定的合同纠纷(除双方约定仲裁条款外)直接提起诉讼,无需经过仲裁程序。而第十二条涉及的劳动争议案件申请劳动仲裁是必经程序,在通过仲裁审理后即使仲裁裁决用人单位未经工会程序违法(本文只针对单一程序违法),需支付劳动者赔偿金。在收到仲裁裁决书后提起诉讼前用人单位都会去办理补正工会手续,其结果无一例外地让劳动者无法获得赔偿金。
从以上比较可以看出第十二条在实践中的适用将存在以下三大问题:
一、 适用没有相关法律依据支持
《工会法》第二十一条、《劳动合同法》第四十三条规定的通知工会程序,都是在用人单位单方面解除劳动合同前通知工会,在经过工会同意后用人单位才依法与劳动者解除劳动合同。而在解除劳动合同后再办理通知工会手续,不但没有法律依据,更重要的是最高法院在作出规定前未对解除劳动合同的性质进行着重研究。作为身份关系的劳动关系在解除后除法律有明文规定外(如非违规解除的女职工事后发现在解除劳动合同时已怀孕),其它任何补救行为均不能改变解除劳动关系时的性质,更何况补正工会手续在于将用人单位的违法行为合法化。
二、 直接造成工会与劳动者的对立
虽然补正工会手续针对的是离职员工,但离职员工也是在职员工日常经常联系的人员。用人单位对离职员工的做法也必然将在今后针对现在职人员,工会在违法作出补正手续后,在一定程度上不但与离职员工对立,也同样在与在职员工对立。其结果工会在今后协调员工劳动关系时将十分被动,甚至在员工提出异议的情况下工会人员将无法参与协调工作。
三、 第十二条适用的结果将可能是废弃
由于第十二条规定与现行法律规定相冲突,任何用人单位的工会在适用上都会十分谨慎,
避免与离职、在职员工的对立。笔者相信各级工会组织也认识到第十二条适用对工会组织宗旨的影响,在这种情况下不排除在今后工会法修订时增加专门条款,禁止用人单位工会在用人单位单方面与劳动者解除劳动关系后再补办通知工会手续,从而在法律上废除第十二条的适用。
也不排除近期相关工会对第十二条适用作出以上内容的规定,避免工会组织在本地区协调处理用人单位与劳动者纠纷中处于尴尬的境地,使工会日常工作处于被动。

兰泉再谈劳动争议司法解释四(1)
再谈劳动争议司法解释(四)中的竞业限制

兰泉再谈劳动争议司法解释四(2)
再谈劳动争议司法解释(四)中的口头变更劳动合同

兰泉再谈劳动争议司法解释四(4)
HR应关注的劳动争议司法解释(四)关键词句

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
邮箱:sunlvshi@2008.sina.com
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室:http://community.chinahrd.net/home.php?mod=space&uid=784991&do=index

下载地址: 点击此处下载

交通行政执法证件管理规定

交通部


交通行政执法证件管理规定
1997年11月26日,中华人民共和国交通部

《交通行政执法证件管理规定》已于1997年10月16日经第13次部长办公会议通过,现予发布,自1998年1月1日起施行。

第一条 为加强交通行政执法证件管理,规范交通行政执法人员的执法资格,促进交通行政执法队伍建设,制定本规定。
第二条 交通行政执法证件实行全国统一制式、统一管理的制度。交通行政执法证件的制式由交通部制定。
第三条 交通行政执法证件是交通行政执法人员依法从事公路路政、道路运政、交通规费征稽、水路运政、航道行政、船舶检验、港口行政、水上安全监督、交通卫生监督、交通通信等行政执法工作的资质和身份证明。
交通行政执法证件包括《交通行政执法证》和《水上安全监督行政执法证》。
第四条 省级交通行政主管部门是本地区交通行政执法证件的发证机关。
交通部直属及双重领导行政管理机构是本部门交通行政执法证件的发证机关。
第五条 发证机关对符合下列条件的人员颁发交通行政执行证件:
(一)在县级以上交通行政主管部门或其依法委托的交通管理机构、法律法规授权的交通管理机构直接从事具体的交通行政执法工作;
(二)经交通行政执法岗位培训并取得合格证书;
(三)符合《交通行政执法岗位规范》的资质条件。
第六条 县级或地市级交通行政主管部门应当将本地区符合条件的人员登记造册,经逐级审核后,报省级交通行政主管部门审批、颁发《交通行政执法证》;省级交通行政主管部门设立业务管理机构的,由业务管理机构对上述有关人员提出初步审核意见。
省级交通行政主管部门设立的业务管理机构应当对其直属的符合条件的人员登记造册并审核后,报省级交通行政主管部门审批、颁发《交通行政执法证》。
第七条 省级交通行政主管部门应当将本地区符合条件从事水上安全监督行政执法工作的人员登记造册,经中华人民共和国港务监督局审核后,由省级交通行政主管部门颁发《水上安全监督行政执法证》。
第八条 交通部直属海(水)上安全监督局、直属港航监督局应当将本部门符合条件的人员登记造册,经中华人民共和国港务监督局审核后,由交通部直属海(水)上安全监督局、直属港航监督局颁发《水上安全监督行政执法证》。
第九条 长江航务管理局、珠江航务管理局、黑龙江航运管理局所属的管理机构应当将本单位符合条件的人员(水上安全监督人员除外)登记造册,分别报长江航务管理局、珠江航务管理局、黑龙江航运管理局审批、颁发《交通行政执法证》。
第十条 交通部直属及双重领导的港务局对符合条件的人员登记造册,负责审批、颁发本单位的《交通行政执法证》。
第十一条 发证机关的法制工作部门具体负责证件的颁发和管理工作。
对经批准取得交通行政执法资格的人员,发证机关应当将其有关信息输入“交通行政执法证件管理数据库”,及时打印、颁发交通行政执法证件和《交通行政执法证件管理卡片》
《交通行政执法证件管理卡片》由执法人员所在单位保管,随时做好有关记录。
第十二条 交通行政执法人员在执行公务时,应当随身携(佩)戴交通行政执法证件。
第十三条 持证人应当按照其所持交通行政执法证中注明的执法门类在法定职责和辖区范围内从事行政执法工作。
第十四条 持证人应当妥善保管证件,不得损毁、涂改或者转借他人。
第十五条 持证人遗失证件的,应当立即向所在单位报告,由该单位按证件颁发渠道逐级报请发证机关注销。发证机关审核属实,予以注销,同时登报声明作废,并按程序办理补发证件手续。
第十六条 持证人调离交通行政执法岗位的,其所在单位应当收回证件并报发证机关注销。
第十七条 对不按规定使用证件的,由其所在单位给予批评教育;对利用证件牟取私利、从事违法活动的,由发证机关吊销其证件。
第十八条 交通行政执法证件实行年度审验制度。发证机关应当于每年第一季度对持证人上年度以下情况进行审验:
(一)持证人执法工作考核或人事考核结果;
(二)持证人参加岗位培训的情况;
(三)持证人执法违纪或重大执法过失的情况;
(四)持证人受奖励和处分的情况;
(五)发证机关规定的其他情况。
第十九条 发证机关根据年度审验情况分别作出以下处理决定:
(一)对符合年度审验要求的,由发证机关在证件的年度审验栏和《交通行政执法证件管理卡片》上贴示当年的年度审验专用标志,允许持证人继续从事交通行政执法工作;
(二)对没有达到年度审验要求的,不予通过年度审验。没有通过年度审验的,不得从事交通行政执法工作;
(三)对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊造成严重后果的,取消交通行政执法资格,并按有关法律、法规规定办理。
发证机关应当将年度审验的有关信息输入“交通行政执法证件管理数据库”备查。
第二十条 未经发证机关年度审验的交通行政执法证件自行失效。
第二十一条 发证机关负责本地区或本部门“交通行政执法证件管理数据库”的使用和维护,定期向交通部传输或报送交通行政执法证件管理的有关数据、信息。
第二十二条 中华人民共和国港务监督局可根据本规定统一制定全国《水上安全监督行政执法证》的样式、编号和具体管理办法。
第二十三条 本规定由交通部负责解释。
第二十四条 本办法自一九九八年一月一日起生效。
第二十五条 本办法发布之前各级交通行政主管部门及其所属的管理机构颁发的各种名称的交通行政执法证件一律停止使用。


兰州市人民政府关于修改《兰州市建设工程地震安全性评价和抗震设防要求管理规定》的决定

甘肃省兰州市人民政府


兰州市人民政府令【2010】第3号

《兰州市人民政府关于修改〈兰州市建设工程地震安全性评价和抗震设防要求管理规定〉的决定》已经2010年4月27日市政府第5次常务会议讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。



市 长 袁占亭
二○一○年五月十一日


兰州市人民政府关于修改《兰州市建设工程地震安全性评价和抗震设防要求管理规定》的决定


市人民政府决定对《兰州市建设工程地震安全性评价和抗震设防要求管理规定》作如下修改:
一、立法依据将《甘肃省防震减灾条例》更换为《甘肃省地震安全性评价管理条例》。
二、明确地震安全性评价费用列入工程建设概算。
三、对地震安全性评价工程范围进行调整,并界定重大建设工程范围。
四、增加地震安全性评价单位行为规范。
五、增加地震安评报告的审定效力内容。
六、增加农村抗震设防的技术服务内容。
七、增加无资质单位进行地震安评和地震安评单位的相关法律责任。
八、对相关款、项的顺序、内容和文字表述进行调整。
九、《兰州市建设工程地震安全性评价和抗震设防要求管理规定》根据本规定作相应修改,重新公布。



兰州市建设工程地震安全性评价和抗震设防要求管理规定


第一章 总 则


第一条 为了加强对地震安全性评价和建设工程抗震设防要求的监督管理,防御与减轻地震灾害,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国防震减灾法》、国务院《地震安全性评价管理条例》和《甘肃省地震安全性评价管理条例》,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内建设工程地震安全性评价和抗震设防要求的监督管理。
在本市行政区域内从事建设工程项目的地震安全性评价活动,进行建设工程抗震设防要求的确定和使用,必须遵守本规定。
第三条 规定所称建设工程项目,包括新建、改建和扩建工程。
本规定所称地震安全性评价,是指根据对建设工程场地周围的地震活动与地震地质环境的分析,按照工程设防的风险水准,给出与工程抗震设防要求相应的地震烈度和地震动参数,以及场地的地震地质灾害预测结果。
本规定所称抗震设防要求,是指建设工程抗御地震破坏的准则和在一定风险水准下抗震设计采用的地震烈度或地震动参数。
第四条 市地震工作主管部门主管全市地震安全性评价和建设工程抗震设防要求的监督管理工作。
县、区地震工作主管部门负责本行政区域内建设工程地震安全性评价和抗震设防要求的监督管理工作,业务上接受上级地震工作主管部门的监督和指导。
市、县、区人民政府负责建设项目审批的有关部门,应当按照各自的职责权限,协同做好建设工程地震安全性评价和抗震设防要求的监督管理工作。
第五条 政府鼓励和扶持建设工程地震安全性评价和抗震设防要求的科技研究,推广应用先进的科技研究成果,不断提高地震安全性评价的科技水平。
市、县、区地震工作主管部门和有关部门,应当将建设工程地震安全性评价和抗震设防要求的科技研究纳入科学技术发展规划和年度计划。
对在建设工程地震安全性评价和抗震设防要求的科技研究、成果使用及监督管理中做出突出贡献和显著成绩的单位和个人,由市、县、区人民政府或者市地震工作主管部门给予表彰奖励。


第二章 基本管理


第六条 建设工程地震安全性评价和抗震设防要求纳入基本建设管理程序。地震安全性评价所需费用列入工程建设概算。
必须进行地震安全性评价的建设工程,建设单位应当在选址之后初步设计之前进行地震安全性评价,并到市地震工作主管部门办理地震安全性评价和抗震设防要求相关手续。
对必须进行地震安全性评价的建设工程,建设单位应当将地震安全性评价结果和经地震工作主管部门审定的抗震设防要求,列入建设工程的可行性研究报告。
第七条 市、县、区负责建设项目审批的有关部门,应当把抗震设防要求作为建设工程可行性研究报告的审查内容。
对下列建设工程,项目审批部门不予批准立项,规划部门不予核发建设用地规划许可证:
(一)应当进行地震安全性评价而未进行的; 
(二)可行性研究报告中无地震工作主管部门确定的抗震设防要求的。
第八条 规划、土地、建设等行政管理部门制定国土利用规划和城乡规划,应当依据经地震工作主管部门审定的地震安全性评价结果,综合考虑潜在的地震危险。
第九条 地震安全性评价单位在本市行政区域内承揽地震安全性评价业务的,应当持相应的资质证书到市地震工作主管部门备案。
第十条 地震工作主管部门应当会同有关部门,对必须进行地震安全性评价的建设工程进行阶段性检查,加强对建设工程抗震设防要求使用情况的监督;对不符合抗震设防要求的,应当向建设单位提出限期整改或者停工的建议。
必须进行地震安全性评价的建设工程竣工验收时,应当由地震工作主管部门对地震安全性评价结果和抗震设防要求使用情况进行验收。


第三章 地震安全性评价


第十一条 下列建设工程项目,必须进行地震安全性评价:
(一)对本市行政区域有重大价值或重大影响的建设工程;
(二)受地震破坏后可能引发水灾、火灾、爆炸、剧毒或者强腐蚀性物质泄露、放射性污染等严重次生灾害的建设工程;
(三)省级以上重点文物保护工程;
(四)位于地震活动断层区域的重要建设工程;
(五)占地范围较大或者跨越不同工程地质条件区域的重要建设工程;
(六) 位于地震重点监视防御区和重点监视防御城市的重要建设工程;
(七) 位于地震动参数区划图分界线附近两侧各8公里区域内的新建工程;
(八)国家和省人民政府有关部门确定的有特殊要求的其他需进行地震安全性评价的建设工程;
(九)需要进行地震安全性评价的其他建设工程。
第十二条 本规定第十一条第(一)项所称对本市行政区域有重大价值或重大影响的建设工程,是指下列工程:
(一)高等级公路、高速公路和铁路干线上的大中型桥梁、中长隧道、铁路大中型站的候车楼,机场及其新建和扩建的重要建筑物;
(二)城市供水、供电、供气、供热的枢纽控制中心和主要干线工程,污水处理工程,重要粮油仓库;
(三)大中型水库大坝,大中型水力、火力、风力发电工程,送变电枢纽工程;
(四)大中型广播电视发射工程,长途邮电通信枢纽工程,大中型工矿企业的主要生产厂房及调度、控制中心;
(五)城市的公安消防、道路交通安全指挥中心和医院、疾控中心、血站的重要建筑,金融机构,大型商场、地下公共建筑,住宅小区、学校、教学科研实验楼、图书馆、体育场馆、展览馆、档案馆、博物馆、宾馆、影剧院等人口密集场所的重要建设工程。
第十三条 本规定第十一条第(二)项所称受地震破坏后可能引发严重次生灾害的建设工程,是指下列工程:
(一)贮油、贮气工程,易燃、易爆、剧毒、强腐蚀性以及放射性物质、生物化学制剂和致病性微生物的生产实验及存储工程;
(二)输油、输气长输管道及其首末场站和中间加压泵站。
第十四条 本规定第十一条第(九)项所称需要进行地震安全性评价的其他建设工程,是指下列工程:

(一)坚硬和中硬场地高度达到60米以上、中软场地高度达到50米以上、软弱场地高度达到30米以上的高层建筑;

(二)建设单位要求进行地震安全性评价的建设工程;

(三)省、市地震工作主管部门确定的地震研究程度或者资料详细程度较差区域的新建重要建设工程;

(四)省、市人民政府确定进行地震安全性评价的建设工程。

第十五条 位于国家确定的地震重点监视防御区内但不需要进行地震安全性评价的其他建设工程,应当依法进行地震动参数复核。

第十六条 建设工程项目的地震安全性评价或地震动参数复核,由建设单位委托依法取得地震安全性评价资质证书的单位进行。

建设单位不得委托无地震安全性评价资质证书或者与其资质证书的许可范围不相适应的单位进行地震安全性评价或地震动参数复核。

第十七条 受委托的地震安全性评价单位,必须依照国家有关技术规范进行地震安全性评价或地震动参数复核工作,编制地震安全性评价或地震动参数复核报告所采用的资料和有关数据必须真实、准确、全面,进行地震安全性评价或地震动参数复核时必须为建设单位保守商业秘密和技术秘密,并严格执行物价部门核定的收费范围和标准。

地震安全性评价单位不得超越资质许可范围承揽地震安全性评价业务,不得以其他单位的名义或者允许其他单位以本单位的名义承揽地震安全性评价业务,不得转借资质证书。

第十八条 地震安全性评价单位对建设工程进行地震安全性评价或地震动参数复核后,应当编制该建设工程的地震安全性评价或地震动参数复核报告。

建设单位应当将地震安全性评价报告或地震动参数复核报告报送市地震工作主管部门,由市地震工作主管部门负责按有关规定进行审定。

第十九条 未经审定或者审定未予通过的地震安全性评价结果不得使用。

地震安全性评价报告审定未通过的,地震安全性评价单位应当重新进行评价,所需费用由其承担。

第四章 抗震设防要求

第二十条 建设工程必须按照抗震设防要求进行抗震设防。

建设工程的抗震设防要求,按照下列规定分别予以确定:

(一)进行地震安全性评价的建设工程,其抗震设防要求按照经过地震工作主管部门审定的地震安全性评价结果确定;

(二)进行地震动参数复核的建设工程,其抗震设防要求按照经过地震工作主管部门审定的地震动参数复核结果确定;

(三)一般建设工程按照国家地震动参数区划图规定的抗震设防要求进行抗震设防,并由市地震工作主管部门确认。

第二十一条 建设工程项目的可行性论证、工程设计、建设审批,应当将抗震设防要求作为必备内容。

第二十二条 建设工程的勘察、设计、施工和监理单位对必须进行地震安全性评价的工程,应当按照地震工作主管部门审定的地震安全性评价结果及其确定的抗震设防要求和国家规定的抗震设计规范,进行抗震设计、施工和监理。

建设单位应当对建设工程的抗震设防质量负最终责任,勘察、设计、施工、监理单位应当承担各自与之相关的最终责任。

第二十三条 各级人民政府及有关部门应当加强对农村民居建设工作的指导和监督,引导农民建设具有抗震性能的房屋。

农村的建制镇、集镇规划区和村镇公用设施必须根据地震动参数区划图确定的抗震设防要求和抗震设计规范进行规划、设计和施工。

第二十四条 有关部门应当加强对农民防震抗震知识的宣传,提供农村民居地震安全的技术指导和服务。对于农村民居等建筑,应当采取建设示范点、免费提供设计图纸等措施,组织实施农村民居地震安全工程。

第五章 法律责任

第二十五条 建设单位违反有关法律、法规和本规定,有下列行为之一的,由市或县、区地震工作主管部门责令改正,并依照《中华人民共和国防震减灾法》的规定,处以3万元以上30万元以下的罚款:

(一)对应当进行地震安全性评价的建设工程项目不进行地震安全性评价的;

(二)不按照地震工作主管部门确定的抗震设防要求进行抗震设防的。

第二十六条 建设单位违反有关法律、法规和本规定,有下列行为之一的,由市或县、区地震工作主管部门责令改正,并处以5000元以上3万元以下的罚款:

(一)对应当进行地震动参数复核的建设工程不进行地震动参数复核的;

(二)不按照地震动参数复核结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的。

第二十七条 设计、施工单位违反有关法律、法规和本规定,有下列行为之一的,由有关部门按照职责权限,责令限期改正,并依照《甘肃省地震安全性评价管理条例》的规定,处以1万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不按照地震工作主管部门审定的地震安全性评价结果及其确定的抗震设防要求和国家规定的抗震设计规范进行抗震设计的;

(二)不按照抗震设计进行施工的。

第二十八条 违反有关法律、法规和本规定,未取得地震安全性评价资质证书的单位承揽地震安全性评价或地震动参数复核业务的,其评价和复核结果无效,由市或县、区地震工作主管部门责令改正,并依照《甘肃省地震安全性评价管理条例》的规定,没收违法所得,处以1万元以上5万元以下的罚款。

第二十九条 地震安全性评价单位违反有关法律、法规和本规定,有下列行为之一的,其评价结果无效,由市或县、区地震工作主管部门责令改正,并依照《甘肃省地震安全性评价管理条例》的规定,没收违法所得,处以1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书:

(一)超越其资质许可的范围承揽地震安全性评价或者地震动参数复核业务的;

(二)以其他地震安全性评价单位的名义承揽地震安全性评价或者地震动参数复核业务的;

(三)允许其他单位以本单位的名义承揽地震安全性评价或者地震动参数复核业务的;

(四)转借资质证书的。

第三十条 地震安全性评价单位违反有关法律、法规和本规定,有下列行为之一的,由市或县、区地震工作主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以1万元以上3万元以下的罚款:

(一)进行地震安全性评价或地震动参数复核工作不执行国家有关技术规范的;

(二)编制地震安全性评价或地震动参数复核报告所采用的资料和有关数据不真实的。

第三十一条 建设单位申请办理地震安全性评价和抗震设防要求的相关手续,地震工作主管部门在规定的期限内既不办理也不答复的,以及受罚当事人对地震工作主管部门和有关部门依照本规定作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第六章 附则

第三十二条 本规定自2005年7月1日起施行。《兰州市建设工程场地地震安全性评价管理办法》(兰政发(1998)89号)同时废止。