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中华人民共和国商标法实施细则(1995年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 23:17:15  浏览:9329   来源:法律资料网
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中华人民共和国商标法实施细则(1995年修正)

国家工商行政管理局


中华人民共和国商标法实施细则

1995年4月23日国务院批准第三次修订 1995年5月12日国家工商行政管理局令第31号公布



第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四十二条规定,制定本实施细则。

第二条 商标注册申请人,必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第九条规定的外国人或者外国企业。

本实施细则有关商品商标的规定,适用于服务商标。

第三条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更注册人名义或者地址、补发《商标注册证》等有关事项,申请人可以委托国家工商行政管理局认可的商标代理组织代理,也可以直接办理。

外国人或者外国企业在中国申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当委托国家工商行政管理局指定的商标代理组织代理。

商标国际注册,依照《商标国际注册马德里协定》办理。

第四条 申请商标注册、转让注册、续展注册、变更、补证、评审及其他有关事项,必须按照规定缴纳费用。

第五条 国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)设置《商标注册簿》,记载注册商标及有关注册事项。

商标局编印发行《商标公告》,刊登商标注册及其他有关事项。

第六条 依照《商标法》第三条规定,经商标局核准注册的集体商标、证明商标,受法律保护。

集体商标、证明商标的注册和管理办法,由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行制定。

第七条 国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品,必须使用注册商标。

国家规定必须使用注册商标的其他商品,由国家工商行政管理局公布。

第八条 国家工商行政管理局设立商标评审委员会,对依照《商标法》和本实施细则规定提出的评审事宜,做出终局决定、裁定。

第二章 商标注册的申请

第九条 申请商标注册,应当依照公布的商品分类表按类申请。每一个商标注册申请应当向商标局交送《商标注册申请书》一份、商标图样十份(指定颜色的彩色商标,应当交送着色图样十份)、黑白墨稿一份。

商标图样必须清晰、便于粘贴,用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替,长和宽应当不大于十厘米,不小于五厘米。

第十条 商标注册申请等有关书件,应当使用钢笔、毛笔或者打字机填写,应当字迹工整、清晰。

商标注册申请人的名义、章戳,应当与核准或者登记的名称一致。申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围。商品名称应当依照商品分类表填写;商品名称未列入商品分类表的,应当附送商品说明。

第十一条 申请人用药品商标注册,应当附送卫生行政部门发给的证明文件。

申请卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标注册,应当附送国家烟草主管机关批准生产的证明文件。

申请国家规定必须使用注册商标的其他商品的商标注册,应当附送有关主管部门的批准证明文件。

第十二条 商标注册的申请日期,以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请书件的,编定申请号,发给《受理通知书》;申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件的,予以退回,申请日期不予保留。

申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定,但是需要补正的,商标局通知申请人予以补正,限其在收到通知之日起十五天内,按指定内容补正并交回商标局。限期内补正并交回商标局的,保留申请日期;未作补正或者超过期限补正的,予以退回,申请日期不予保留。

第十三条 两个或者两个以上的申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,各申请人应当按照商标局的通知。在三十天内交送第一次使用该商标的日期的证明。同日使用或者均未使用的,各申请人应当进行协商,协商一致的,应当在三十天内将书面协议报送商标局;超过三十天达不成协议的,在商标局主持下,由申请人抽签决定,或者由商标局裁定。

第十四条 申请人委托商标代理组织申请办理商标注册或者办理其他商标事宜,应当交送代理人委托书一份。代理人委托书应当载明代理内容及权限,外国人或者外国企业的代理人委托书还应当载明委托人的国籍。

外国人或者外国企业申请商标注册或者办理其他商标事宜,应当使用中文。代理人委托书和有关证明的公证、认证手续,按照对等原则办理。外文书件应当附中文译本。

第十五条 商标局受理申请商标注册要求优先权的事宜。具体程序依照国家工商行政管理局公布的规定办理。

第三章 商标注册的审查

第十六条 商标局对受理的申请,依照《商标法》进行审查,凡符合《商标法》有关规定并具有显著性的商标,予以初步审定,并予以公告;驳回申请的,发给申请人《驳回通知书》。

商标局认为商标注册申请内容可以修正的,发给《审查意见书》,限其在收到通知之日起十五天内予以修正;未作修正、超过期限修正或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的,驳回申请,发给申请人《驳回通知书》。

第十七条 对驳回申请的商标申请复审的,申请人应当在收到驳回通知之日起十五天内,将《驳回商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审,同时附送原《商标注册申请书》、原商标图样十份、黑白墨稿一份和《驳回通知书》。

商标评审委员会做出终局决定,书面通知申请人。终局决定应与初步审定的商标移交商标局办理。

第十八条 对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的,异议人应当将《商标异议书》一式两份交送商标局,《商标异议书》应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号、页码及初步审定号。商标局将《商标异议书》交被异议人,限其在收到通知之日起三十天内答辩,并根据当事人陈述的事实和理由予以裁定;期满不答辩的,由商标局裁定并通知有关当事人。

被异议商标在异议裁定生效前公告注册的,该商标的注册公告无效。

第十九条 当事人对商标局的异议裁定不服的,可以在收到商标异议裁定通知之日起十五天内,将《商标异议复审申请书》一式两份交送商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会做出终局裁定,书面通知有关当事人,并移交商标局办理。

异议不成立的商标,异议裁定生效后,由商标局核准注册。

第四章 注册商标的变更、转让、

续展、争议裁定 第二十条 申请变更商标注册人名义的,每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人名义申请书》和变更证明各一份。经商标局核准后,发给注册人相应证明,并予以公告。

申请变更商标注册人地址或者其他注册事项的,每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人地址申请书》或者《变更商标其他注册事项申请书》,以及有关变更证明各一份。经商标局核准后,发给注册人相应证明,并予以公告。

变更商标注册人名义或者地址的,商标注册人必须将其全部注册商标一并办理。

第二十一条 申请转让注册商标的,转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份。转让注册商标申请手续由受让人办理。受让人必须符合本实施细则第二条的规定。经商标局核准后,发给受让人相应证明,并予以公告。

转让注册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,必须一并办理。转让本实施细则第七条规定的商品的商标,受让人应当依照本实施细则第十一条规定,提供有关部门的证明文件。

对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请,商标局不予核准,予以驳回。

第二十二条 申请商标续展注册的,每一个申请应当向商标局交送《商标续展注册申请书》一份,商标图样五份。经商标局核准后,发给注册人相应证明,并予以公告。不符合《商标法》有关规定的,商标局不予核准,予以驳回。

续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。

第二十三条 对商标局驳回转让、续展注册申请不服的,申请人可以在收到驳回通知之日起十五天内,将《驳回转让复审申请书》或者《驳回续展复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审,同时附送原《转让注册商标申请书》或者《商标续展注册申请书》和《驳回通知书》。

商标评审委员会做出终局决定,书面通知申请人。终局决定核准转让注册或者续展注册的,移交商标局办理。

第二十四条 商标注册人对他人已经注册的商标提出争议的,应当在他人商标刊登注册公告之日起一年内,将《商标争议裁定申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。

商标评审委员会做出维持或者撤销被争议注册商标终局裁定,书面通知有关当事人,并移交商标局办理。撤销理由仅涉及部分注册内容的,该部分内容予以撤销。被裁定撤销的,原商标注册人应当在收到裁定通知之日起十五天内,将《商标注册证》交回商标局。

第二十五条 下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为:

(1)虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的;

(2)违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的;

(3)未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的;

(4)侵犯他人合法的在先权利进行注册的;

(5)以其他不正当手段取得注册的。

商标注册人对商标局依照《商标法》第二十七条第一款规定做出的撤销注册商标决定不服的,可以在收到决定通知之日起十五天内,将《撤销注册不当商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局决定,书面通知申请人,并移交商标局办理。

任何单位或者个人认为商标注册不当的,可以将《撤销注册不当商标申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会做出终局裁定,书面通知有关当事人,并移交商标局办理。

被撤销的注册不当商标由商标局予以公告,原商标注册人应当在收到决定或者裁定通知之日起十五天内,将《商标注册证》交回商标局。

依照《商标法》第二十七条第一款、第二款的规定撤销的注册商标,其商标专用权视为自始即不存在。撤销注册商标的决定或者裁定,对在撤销前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定,工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定,以及已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力。但是,因商标注册人的恶意给他人造成损失的,应当予以赔偿。

第五章 商标使用的管理

第二十六条 使用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记[HT4”SS]○[KG-4mm][HT6SS][JX-*4]注[JX*4][KG*3]或[HT4”SS]○[KG-3mm][HT6SS][JX-*4]R〖KG*2〗〖HT〗。在商品上不便标明的,应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。

第二十七条 《商标注册证》遗失或者破损的,必须申请补发,商标注册人应当向商标局交送《补发商标注册证申请书》一份,商标图样五份。《商标注册证》遗失的,应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》,应当交回商标局。

伪造或者涂改《商标注册证》的,由其所在地工商行政管理机关根据情节处以二万元以下的罚款,并收缴伪造或者涂改的《商标注册证》。

第二十八条 对有《商标法》第三十条第(1)、(2)、(3)项行为之一的,由工商行政管理机关责令商标注册人限期改正;拒不改正的,由商标注册人所在地工商行政管理机关报请商标局撤销其注册商标。

第二十九条 对有《商标法》第三十条第(4)项行为的,任何人可以向商标局申请撤销该注册商标,并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人,限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。逾期不提供使用证明或者证明无效的,商标局撤销其注册商标。

前款所指商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。

第三十条 在同一种或者类似商品上申请注册与本实施细则第二十九条规定撤销的商标相同或者近似的商标,不受《商标法》第三十二条规定的限制。

第三十一条 对有《商标法》第三十一条、第三十四条第(3)项行为之一的,由工商行政管理机关责令限期改正;情节严重的,责令检讨,予以通报,并处以非法经营额20%以下或者非法获利两倍以下的罚款;对有毒、有害并且没有使用价值的商品,予以销毁;使用注册商标的,应当依照《商标法》的规定,撤销其注册商标。

第三十二条 对有《商标法》第三十四条第(1)、(2)项行为之一的,由工商行政管理机关禁止其进行广告宣传,封存或者收缴其商标标识,责令限期改正,并可根据情节予以通报、处以非法经营额20%以下的罚款。

第三十三条 对违反《商标法》第五条规定的,由工商行政管理机关禁止其商品销售和广告宣传,封存或者收缴其商标标识,并可根据情节处以非法经营额10%以下的罚款。

第三十四条 任何人不得非法印制或者买卖商标标识。

对违反前款规定的,由工商行政管理机关予以制止,收缴其商标标识,并可根据情节处以非法经营额20%以下的罚款;销售自己注册商标标识的,商标局还可以撤销其注册商标;但属于侵犯注册商标专用权的,依照本实施细则第四十三条的规定处理。

第三十五条 商标注册人许可他人使用其注册商标,必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起三个月内,将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查,由许可人报送商标局备案,并由商标局予以公告。

违反前款规定的,由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正;拒不改正的,处以一万元以下的罚款,直至报请商标局撤销该注册商标。

违反《商标法》第二十六条第二款规定的,由被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正,收缴其商标标识,并可根据情节处以五万元以下的罚款。

第三十六条 商标注册人许可他人使用其注册商标,被许可人必须符合本实施细则第二条的规定。

许可他人使用本实施细则第七条规定的商品商标的,在将许可副本交送存查时,被许可人应当依照本实施细则第十一条的规定,附送有关部门的证明文件。

第三十七条 商标局依照《商标法》第三十条、第三十一条和本实施细则第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第三十五条规定做出的撤销注册商标的决定,应当书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关。

商标注册人对商标局撤销其注册商标决定不服的,可以在收到决定通知之日起十五天内,将《撤销商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会做出终局决定,书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关,并移交商标局办理。

第三十八条 商标注册人申请注销其注册商标,应当向商标局交送《商标注销申请书》一份,交回原《商标注册证》。

第三十九条 撤销或者注销的注册商标,由商标局予以公告;自撤销或者注销公告之日起,其商标专用权丧失。被撤销的注册商标,由原商标注册人所在地工商行政管理机关收缴《商标注册证》,交回商标局。

第四十条 对工商行政管理机关依照《商标法》第六章和本实施细则第五章的规定做出的处理决定不服的,当事人可以在收到决定通知之日起十五天内,向上一级工商行政管理机关申请复议;上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内,做出复议决定。对复议决定不服的,当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内,向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行,由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。

第六章 注册商标专用权的保护

第四十一条 有下列行为之一的,属于《商标法》第三十八条第(4)项所指的侵犯注册商标专用权的行为:

(1)经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的;

(2)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认的;

(3)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

第四十二条 对侵犯注册商标专用权的,任何人可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或者检举。被侵权人也可以直接向人民法院起诉。

工商行政管理机关认为侵犯注册商标专用权的,在调查取证时可以行使下列职权:

(1)询问有关当事人;

(2)检查与侵权活动有关的物品,必要时,可以责令封存;

(3)调查与侵权活动有关的行为;

(4)查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料。

工商行政管理机关在行使前款所列职权时,有关当事人应当予以协助,不得拒绝。

第四十三条 对侵犯注册商标专用权的,工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为:

(1)责令立即停止销售;

(2)收缴并销毁侵权商标标识;

(3)消除现存商品上的侵权商标;

(4)收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具;

(5)采用前四项措施不足以制止侵权行为的,或者侵权商标与商品难以分离的,责令并监督销毁侵权物品。

对侵犯注册商标专用权,尚未构成犯罪的,工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员,工商行政管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。

工商行政管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。当事人不服的,可以向人民法院起诉。

第四十四条 对工商行政管理机关依照前条第一款、第二款的规定做出的处理决定不服的,当事人可以在收到决定通知之日起十五天内向上一级工商行政管理机关申请复议;上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内,做出复议决定。对复议决定不服的,当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内,向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的,由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。

第四十五条 对假冒他人注册商标的,任何人可以向工商行政管理机关或者检察机关控告和检举。

向工商行政管理机关控告和检举的,工商行政管理机关依照本实施细则第四十三条的规定处理;其所控告和检举的情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十六条 依照《商标法》第二十一条、第二十二条、第三十五条和本实施细则第二十三条、第二十五条规定申请复审的,当事人应当在规定的期限内办理。当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由,可以在期满前申请延期三十天,是否准许,由商标评审委员会决定。

以邮寄方式收发文的,以邮戳日期为准;邮戳不清或者没有邮戳的,以商标局发文后二十天或者收文前二十天分别作为当事人收到或者发出的日期。

第四十七条 申请商标注册或者办理其他商标事宜的书式,由国家工商行政管理局制定、公布。

申请商标注册或者办理其他商标事宜的收费标准,由国家工商行政管理局依照国家有关规定制定、公布。

商标注册的商品分类表,由国家工商行政管理局公布。

第四十八条 连续使用至一九九三年七月一日的服务商标,与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似的,可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。

第四十九条 本实施细则由国家工商行政管理局负责解释。

第五十条 本实施细则自发布之日起施行。






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非法证据是指司法人员违反法律规定的权限、程序或以不正当的方法取得的证据。非法证据的使用一旦被纵容,将导致公权力的肆意膨胀、滋生司法腐败,因此世界上大多数国家对于非法证据均予以排除。我国刑事诉讼法对于非法证据的排除原则没有相关规定,仅在司法解释中有所提及,与刑事证据制度在刑事诉讼中的重要地位极不相称,也不适应司法实践的需要。
非法证据的取舍关系到具体案件的审理结果,关系到被告人的罪与非罪,对其正确认识与合理解决是刑事诉讼法的基础性问题,且由于证据制度在诉讼中的核心地位,也就决定了非法证据的效力问题是刑事诉讼的核心问题。因此,刑事非法证据排除规则在刑事诉讼法律体系中应置于较高的位置。我们应通过立法程序将非法证据的排除原则规定于刑事诉讼法典之中,同时将其作为一项基本原则在刑事诉讼法总则中加以确立。明确不同类型的非法证据的排除原则,增强证据采信的法定性和可操作性。

根据证据排除规则的明确性程度以及法官在证据采信上的自由裁量权大小,可以将非法证据排除规则的立法模式归纳为三种:一是以美国为代表的“强制排除”模式,即侦查机关采用非法手段取得的一切证据原则上均应予排除,法官的自由裁量权很小;二是以加拿大为代表的“裁量排除”模式,非法证据的取舍由法官综合考虑各种因素,依据认定非法证据的损害性与其证明价值相比较加以评判;三是“折衷模式”,即将法律强制与法官自由裁量相结合,对言词证据和实物证据区别对待:凡是违反程序规定所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述、证人证言等一律不予采信,对侦控方非法取得的实物证据或准实物证据的效力,由法官酌予裁量。我们认为,

“强制排除”与“裁量排除”相结合的模式似乎更符合我国目前的司法需要。 因为非法证据的种类不同,其非法取证的违法程度、非法证据的真实性受非法取证影响大小、证据来源的多样性和单一性程度便有所不同,因而对其效力应区别对待。这种做法从根本上讲不但不违背上述程序公正优先观念,而且兼顾了实体公正与程序公正的平衡,因为无论是“强制排除”抑或“裁量排除”及其各自适用范围,均以立法为依据。

1、对非法获得的言词证据采取“强制排除”原则

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。这是我国目前对非法证据予以排除作出的最直接的规定。因为言词证据具有易变性,其内容受获取手段影响极大,贝卡利亚指出“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由,就像从前不依靠作弊而避免烈火于沸水的结局并不那么容易一样……痛苦的影响可以增加到这种地步:它占据了人的整个感觉,给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径,这时候,犯人的这种回答是自然的……罪犯与无辜者的任何差别,都被意图查明这种差别的同一方式所消灭了。”

可见,犯罪嫌疑人在逼供、诱供的情况下完全有可能作出虚假的供述,对这种情况下获取的证据应一律排除。同时,禁止非法言词证据的采用可以从源头上减少刑讯逼供现象的发生。

2、对非法获得的物证、书证等实物证据采取“区别对待”原则

世界上大多数国家对非法获得的物证、书证等实物证据的证明能力原则上持肯定态度,至少是作出较言词证据宽松得多的规定或由法官自由裁量。例如英国对实物证据的效力主要由法官综合各种因素作出判断,1969年金诉英国案后,法官对实物证据取舍的裁量权达到了空前的程度。德国对于非法获得的实物证据采取所谓“权衡原则”——将非法取证行为对公民权利侵害的严重性与排除非法证据对实现客观真实的不利影响进行比较作出选择,“两者相较取其轻”, 其实质是兼顾实体公正和程序公正。而美国首创的“违法证据排除法则”规定,违反法定搜查、扣押程序而获得的实物证据一律排除。

与言词证据相比较,实物证据有其自身的特点。首先,实物证据是客观存在的,存在于人脑之外,不以人的意志为转移,形成于犯罪被发现之前,具有较强的客观性和定型性;其次,实物证据的证明力与获取手段的关联性较弱;再次,与采取逼供、诱供的手段获取言词证据相比,非法获取实物证据的手段对公民权利的侵害程度较小;最后,非法实物证据的获取手段往往不具有唯一性。此外,此类证据本身种类较多,其非法取得方式更是千差万别。

因此,对此类证据的证据能力不能采取“自动排除”原则,应在程序公正优先的基础上,兼顾惩治犯罪的实际需要,同时考虑我国刑事司法实际情况,有选择、有区别地对非法实物证据的效力作出判定。虽然我国刑事诉讼法和司法解释对于非法获得的物证和书证如何处理均未作出相关规定,但在审判实践中,从获取手段的违法性程度将此类证据划分为两类:一类是采取严重侵犯了公民的人身、通信、住宅等宪法性权利的手段获取的实物性证据,我们称之为“违宪取得的实物证据”。如未经法定审批程序进行的搜查、查封、扣押、冻结,由此而获得的实物证据。对于此类证据,由于其获取手段的严重违法性,侵犯了公民的基本权利,应坚决排除其效力。另一类是

“一般违法取得的实物证据”,即获取手段仅违反证据立法的某些一般性的或细节性的规定,如侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时,没有让见证人到场;在扣押物证、书证时,没有开列有关的清单;由于工作疏忽欠缺某种具体手续(如签名、盖章)等。对于此类证据,虽然其有违法性,且有一定的危害性,但其侵害的是公民的一般权利,对此类证据一般由法官综合案件各种因素作出裁量。这些因素包括:

(1)案件的性质及其社会危害性程度。案件的危害程度应作为法官考虑对非法证据是否排除的一个前提因素,即以该证据的证明价值与认定该证据的损害性进行比较(2)该证据对本案的重要程度。一个案件的证据既有直接证据,也有间接证据,有原始证据,也有传来证据,各个证据的证明目的不同,重要程度也不同,对其效力排除的慎重程度自然不同。(3)非法取证方式的转换与弥补的客观可能性。侦查人员由于情势紧迫而造成程序上的疏漏,对当事人合法权益损害轻微,如果欠缺的要件或手续可以及时补足,或进行必要的转换,则可以肯定其证据能力。(4)非法证据的可替代性以及重新调取的可能性。就某一案件而言,非法证据不能用合法证据替代的或无法重新取证获得合法证据的比可以替代或可以重新取证的,在排除时应当持更为慎重的态度。

3、对非法取证行为所间接获取的证据的效力有条件的采信

作为侵犯公民合法权益的结果而间接获得的证据,有学者称为“衍生证据”或者“第二手证据”, 禁止使用这种证据通常被称为 “毒树之果”规则。 然而该规则的负面效应在司法实践中也越来越明显,连最早倡导该规则的美国也不得不对这一规则的适用范围随后作出了较大的限制,创立了“必然发现的例外” 、“清除污染的例外”或“稀释的例外” 、“独立来源的例外” 。根据我国的司法状况,在审判实践中一般认为,

只要在采集后一证据时,不符合非法证据排除规则的,就可以采用。如果经审查具有违法情况,则按照非法证据排除规则加以判断。因为目前我国刑侦技术手段落后,刑侦人员素质不高,如果对这种衍生证据一律不采信的话,将不利于打击犯罪,维护社会稳定;而且虽然衍生证据的线索是非法的,但并不影响衍生证据自身的真实性。

市级储备粮管理办法

江苏省扬州市人民政府


扬府发〔2004〕189号



关于印发市级储备粮管理办法的通知

各县(市、区)人民政府,市各委、办、局(公司),市各直属单位:
  现将《市级储备粮管理办法》印发给你们,请遵照执行。各地可结合实际,制订本地储备粮管理办法。



二OO四年十二月二十六日



市级储备粮管理办法

  为加强对市级储备粮的管理,保证粮食市场的稳定,提高政府调控市场的能力,发挥储备粮的有效作用,结合我市的实际,制定本办法。
一、储备粮管理体制
(一)围绕确保市级储备粮数量真实、质量完好、结构优化、布局合理、规模存放、安全可靠、管理规范,调得动、用得上这一目标,建立政府委托、部门监管、企业运作、管理科学、调控有力、经济高效的管理体制。
(二)市级储备粮由市政府指定市粮食行政管理部门会同市有关部门进行管理。市级储备粮所有权、动用权属市政府,未经政府批准,任何地区、部门和个人不得擅自动用。全市储备粮的计划、采购、储存、轮换、动用以及质量、价格由市计划、粮食、财政、农发行、物价等部门按照各自职能进行全过程监管。市粮食局为市级储备粮管理的责任主体。
(三)成立高效的运作班子。经市政府批准,成立由市计划、粮食、财政、农发行、物价等部门组成扬州市储备粮管理领导小组(简称领导小组,下同),市政府分管秘书长任组长。负责研究落实经市政府批准的市级储备粮的计划、采购、轮换和抛售等相关事宜。领导小组原则上每半年召开一次例会,根据需要,可及时召开会议。
(四)地方储备粮的承储实行企业运作办法。市粮食局选择具有安全保粮条件、较高资产质量、较强经营能力、资信良好具备储备粮承储资格的企业为市级储备粮承储企业(资格认证办法由市粮食局制定),并签定市级储备粮包干承储合同。
二、储备粮的采购
(五)市级储备粮可由承储企业自主采购,也可由市粮食局组织承储企业面向市内外招标采购,或者从大中型粮食批发市场竞价采购,具体采购方式由市粮食局根据实际情况确定。采购价格由领导小组研究核定。
(六)市级储备粮的信贷资金供应与管理。由市农发行按照《中国农业发展银行地方储备粮贷款管理办法》,坚持“谁储备,谁补贴”和“钱随粮走,购贷销还,库贷挂钩,全程监管”的管理原则,全额提供储备粮贷款。
(七)采购入库的储备粮必须是当年生产的新粮,达到国家质量标准规定的中等以上质量标准,符合安全储藏的要求,严禁划转陈粮入库。
三、储备粮的储存
(八)承储企业存储储备粮的仓房必须达到防潮隔热、密闭通风的要求,基本设施应符合《粮油储藏技术规范》中对粮仓设备的规定,并加强维修保养。市财政部门可根据财力,每年适当安排资金用于储备粮存储库点国有仓房设施的维护、保养。
(九)储备粮必须严格按照储备与经营分开的原则,单独储存、单独建帐。承储企业应将储备粮委托具备资质的库点储存,不得露天储存,未经批准,不得擅自移库。确需移库的须经市粮食局批准,并报市财政局、农发行备案。储备粮的储存必须严格执行国家、省颁发的《国家粮油仓库管理办法》、《粮油储藏技术规范》、《仓储机械管理办法》、《仓库消防安全管理办法》等管理规章,做到“一符”(帐实相符)、“三专”(专人、专仓、专帐)、“四落实”(数量、品种、质量、地点)。承储企业对储备粮的安全负全责,必要时应采取财产保险方式化解人力不可抗御的风险。
(十)按现行规定,市级储备粮的保管费用按每年0.08元/公斤,由省财政负担;储备粮利息根据储存数量、核定入库的价格、时间和当期利率从市级粮食风险基金拨付;正常轮换价差补贴实行政府对企业包干使用(含正常保管损失损耗),超支不补,节余留用。补贴标准为小麦每年0.04元/公斤、杂交稻0.06元/公斤、粳稻0.08元/公斤。
(十一)对于因不可抗力因素(如重大自然灾害、突发事件等)造成储备粮运作出现重大亏损的,由企业提出申请,并经领导小组核实后,报市政府批准,由市财政负担;或经市政府批准,采取财产保险方式,保险费从同级粮食风险基金中支付。非合理损耗由承储企业自行负担。
四、储备粮的轮换
(十二)坚持创新、保供、经济、高效的原则。在确保储备粮规模稳定、质量稳定的前提下,以市场化的方式对储备粮推陈储新。承储企业根据市场动态统一运筹、推陈储新。以粮食收获年度计算。粳稻、杂交稻、小麦的储存年限分别为1.5年、2年、3年,在新粮上市时,粳稻、杂交稻、小麦必须分别轮换总量的2/3、1/2、1/3,任何轮换时点实物储备粮库存分别不得低于总量的1/3、1/2、2/3。每批轮空期不超过3个月,轮入的储备粮品质必须达到国家规定的中等质量标准要求。
(十三)加强对储备粮轮换的监管。市粮食局拟定年度轮换计划和方案,并报领导小组批准后实施。轮空期在3个月以内的轮换,由市粮食局批准。轮空期超过3个月的,需经领导小组研究后报市政府批准。承储企业根据批准的计划和方案适时择机组织实施。
(十四)市级储备粮的品种结构,原则上按省定品种入库。但根据全市当年产需情况和市场供求状况,需要调整品种结构的,由市粮食局提出方案报经领导小组批准,方可调整。
(十五)市粮食局应引导、督促储备粮承储企业建立储备粮轮换价差准备金制度,承储企业应适当提取轮换价差准备金。具体办法由市粮食局制定并组织实施。
五、储备粮的动用
(十六)因救灾救济、应对突发事件、调节供求、平抑粮价等需要,由市政府决定动用储备粮。
(十七)动用储备粮的具体操作,由市粮食局提出方案,经领导小组讨论确定动用储备粮的数量、品种和价格,报市政府批准后,由市粮食局具体组织实施,市财政与承储企业结算。
(十八)经批准动用储备粮以及进行储备粮推陈储新业务的,根据目前规定免征增值税和地方性的各种税费。
六、储备粮的监督管理
(十九)市粮食局负责建立市级储备粮信息管理系统,准确、及时、客观地反映全市储备粮的品种、数量、质量、价格、入库时间、仓存和保管等状况,提高管理现代化水平。
(二十)承储企业、储粮库点要严格执行国家和省制定的粮食流通统计制度,单独设立储备粮台帐,及时反映分品种、分库点、分仓位、分年限的储备粮数量和成本,保证会计帐、统计帐、保管帐(卡)和市财政局、粮食局、农发行的台帐帐帐相符、帐实相符。
(二十一)市财政局对市级储备粮补贴资金、市农发行对市级储备粮采购资金的拨付和使用要加强监督,确保资金安全;市粮食局要对全市储备粮承储企业加强监管,建立健全储备粮的各项管理制度,采用定期全面普查、随机抽查等方式,对储备粮严格监管,确保储备粮实物的安全。承储企业要加强对储粮库点的日常管理,完善业务手续,规范操作程序。
(二十二)储备粮相关费用的拨补方式。市粮食局审核认定结算期内储备粮的库存规模、保管损耗以及轮换的数量,市财政局经核实后及时拨补相关费用至承储企业。
七、对违规违纪行为的查处
(二十三)承储企业有下列行为之一的,承担相应的经济损失和赔偿责任。
1、人为造成的储备粮损失,由责任单位和个人承担,并参照《中央储备粮管理条例》视情节轻重追究行政或法律责任。
2、未按本办法规定轮出的储备粮,市粮食局可强制拍卖或委托其它企业出售,本金归还农发行,盈利部分上交市财政,亏损部分由承储企业承担,并可根据情节轻重决定是否取消承储企业承储资格。
3、因承储企业自身原因未及时轮换造成粮质劣变的,除扣减保管等费用包干补贴、由承储企业承担相应经济责任外,并根据情节轻重决定是否取消承储企业承储资格。
4、承储企业应加强储备粮资金管理,按政策要求储备粮轮出或出库后的本息应及时归还农发行,如无特殊原因不能及时归行的,将视情节轻重决定是否取消该企业承储资格或停止向该企业发放储备粮贷款。
5、擅自动用储备粮或将储备粮存储于非经市粮食局承储资格认定库点的,取消承储企业承储资格,并追究其经济和法律责任。
(二十四)承储企业储备粮管理达不到“一符、三专、四落实”要求,仓储管理达不到“四无粮仓”标准、没有采取科学保粮措施,储备粮专卡、专帐不齐全,不按规定及时、准确报送储备粮统计报表和库存实物台帐等行为之一的,应通报批评,并限期整改,整改不到位的取消其承储资格。
(二十五)市粮食局、财政局、计委、农发行等部门在粮食储备管理中履行各自职责时有以下行为之一的,应承担相应的行政责任。
1、储备粮采购资金在符合规定条件的情况下未能及时发放,造成储备粮入库任务不能按时完成的。
2、储备粮费用补贴资金不到位,造成储备粮管理不善或影响储备粮储存安全的。
3、因管理监督不力,造成储备粮被擅自动用或发生重大粮食损失事故的。
(二十六)本办法自公布之日起施行。2002年7月下发的扬府办法[2002]147号《市级储备粮管理暂行办法》同时废止。县级储备粮的管理办法由各地制定。