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大理白族自治州人民政府办公室关于印发《大理白族自治州城市居民最低生活保障工作细则》的通知

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大理白族自治州人民政府办公室关于印发《大理白族自治州城市居民最低生活保障工作细则》的通知

云南省大理白族自治州人民政府办公室


大政办发〔2006〕14号

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大理白族自治州人民政府办公室关于印发《大理白族自治州城市居民最低生活保障工作细则》的通知



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各县市人民政府,州级国家行政机关各委办局(司行社区):

  《大理白族自治州城市居民最低生活保障工作细则》已经州十一届人民政府第39次常务会议研究同意,现予印发,请认真贯彻执行。

 



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二○○六年二月九日







大理白族自治州城市居民最低生活保障工作细则



第一章 总 则 



  第一条 为保障城市贫困居民的基本生活,加强全州城市居民最低生活保障工作制度建设,进一步推进低保工作的法制化、规范化进程,根据《城市居民最低生活保障条例》、《云南省城市居民最低生活保障办法》和《云南省城市居民最低生活保障工作规程》(以下简称《条例》、《办法》和《工作规程》),结合本州实际,制定本工作细则。

  第二条 在本州行政区域内实施城市居民最低生活保障制度,必须遵守《条例》、《办法》、《工作规程》和本工作细则。 

  第三条 城市居民最低生活保障制度遵循保障城市居民基本生活的原则,坚持国家保障与社会帮扶相结合,鼓励劳动自救的方针,努力实现将所有符合条件的城市贫困居民都纳入保障范围的目标。

  第四条 城市居民最低生活保障制度实行各级人民政府负责制。县级以上民政部门具体负责本行政区域内城市居民最低生活保障的审批工作。乡(镇)人民政府负责城市居民最低生活保障的具体审核工作。管理审批机关可以委托社区居委会(村委会)或企业工会负责本辖区或者本企业城市居民最低生活保障的日常管理工作。财政、统计、计划、审计、人事、劳动和社会保障等部门应当按照各自职责,共同做好城市居民最低生活保障工作。



第二章 保障对象的确定 



  第五条 持有我州非农业户口的城市居民,凡共同生活的家庭成员按家庭收入计算,人均月收入和实际生活水平低于当地城市居民最低生活保障标准的,不论其年龄、职业、健康状况如何、是否在城镇居住、所在单位何种性质,都应纳入当地城市居民最低生活保障范围。

  对已故原工商业者无工作的配偶,可按当地城市居民最低生活保障标准全额发放生活费。

  第六条 本办法所称家庭成员,是指户主和与其共同生活的下列人员:

  1、配偶、子女(包括从本地到外地就读的子女)、父母;

  2、具有法定的赡养、抚养、扶养关系的祖父母、外祖父母,孙子女、外孙子女,兄弟姐妹;

  3、县级以上民政部门依法认定的其他人员。

  第七条 有以下情形的人员不能享受城市居民最低生活保障待遇:

  1、拥有非维持家庭基本生活需要的汽车、摩托车、手机等高档消费品的;

  2、有购买股票等其它投资行为的;

  3、出资安排子女择校就读的;

  4、在就业年龄内有劳动能力的人员,无正当理由一年内经两次以上介绍就业而拒绝就业的和一月内两次以上不参加社区组织的公益性劳动和活动的;

  5、对于核查过程中遇到的如存款数量无法明确,隐性收入无法核定,尽管人均收入低于当地居民最低生活保障标准,但实际生活水平明显高于当地居民最低生活保障标准,经乡镇或社区(单位)评议委员会表决不应纳入的;

  6、出资购买商品房、新建房或对住宅进行高档装修的;

  7、因吸毒、赌博、卖淫嫖娼和有其他违法行为在司法机关处罚期间的。

  

第三章 家庭收入核定



  第八条 城市居民申请享受最低生活保障待遇,其家庭收入按提出申请之月前连续3个月的家庭月人均收入计算。

  第九条 本办法所称家庭收入,是指共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入的总和。应计入的家庭收入:

  1、各类工资、奖金、津贴和其他劳动所得;

  2、一次性安置费、经济补偿金或生活补助费;

  3、离退休金、基本生活费、失业保险金;

  4、存款及利息、有价证券及红利;

  5、特许权使用收入、租赁收入、继承收入、赠与收入;

  6、赡养费、抚养费、扶养费;

  7、偶然所得收入及其它应计入的家庭收入。

  第十条 不应计入的家庭收入:

  1、对国家、社会和人民做出特殊贡献,政府给予的鼓励金和荣誉津贴;

  2、优抚对象的各种抚恤金、补助金、护理费、保健金;

  3、为解决在校学生就读困难,由政府和社会给予的补助金;

  4、因工(公)负伤职工的护理费;

  5、在职人员按规定由所在单位代缴的住房公积金及各项保险统筹费。

  6、独生子女保健费;

  7、丧葬费。

  第十一条 赡养费、抚养费和扶养费的计算方法:

  1、有协议、裁决或判决的,按照协议、裁决或判决的数额计算;

  2、没有协议、裁决或判决的,家庭人均收入在当地低保标准15倍(保障标准×15)以下的,视为无赡养、扶(抚)养能力;家庭人均收入超过当地低保标准15倍以上的,赡养、扶(抚)养费按超过部分计算。

  第十二条 对于领取一次性经济补偿金并与企业解除劳动关系的职工,在申请最低生活保障待遇时,其家庭收入的计算方法,应从领取的经济补偿金中扣除该职工从解除劳动关系之日到法定退休年龄期间应缴纳的养老保险费,扣除后,将结余部分按当地最低生活保障标准和家庭人口进行分摊,计算出可分摊的月数,在可分摊的月数内,该家庭不应当享受最低生活保障待遇;如果补偿金的结余部分为零或负数,则一次性补偿金不再计入家庭收入。

  具体计算方法是:

  距法定退休年龄内应缴纳的养老保险费=距法定退休年限×现本人月工资数额×征收养老费比例×12(月)。

  经济补偿金的结余部分=一次性经济补偿金-距法定退休年龄内应缴纳的养老保险费。

  经济补偿金结余部分应分摊的月数=经济补偿金的结余部分÷(当地最低生活保障标准×家庭人口数)。

  对于除养老保险费外不确需扣除的其它社会保险费,由各县市按照上述原则办理。

  第十三条 因城建、危改、拆迁一次性领取住房拆迁补偿费的人员,申请享受低保待遇时,购买住房后有结余金额的,将结余部分按当地最低生活保障标准和家庭人口进行分摊,计算出可分摊的月数,在可分摊的月数内,该家庭不应当享受最低生活保障待遇;如果结余部分为零或负数,则住房拆迁补偿费不再计入家庭收入。

  第十四条 因建设征地由农业户口转为非农业户口,领取一次性安置补助费的人员,申请低保待遇时,已缴纳社会保险费且无结余金额的,其安置补助费不计入家庭收入;有结余金额的,将结余部分按当地最低生活保障标准和家庭人口进行分摊,计算出可分摊的月数,在可分摊的月数内,该家庭不应当享受最低生活保障待遇。

  第十五条 领取一次性补偿费用人员,在一次性补偿费用按低保标准可分摊月数内,因病、灾等特殊情况将一次性领取的经济补偿费提前用完,生活确有困难的,可提供真实准确证明材料申请享受城市低保待遇。

  第十六条 对在就业年龄段内的人员,申请人在如实申报实际收入的前提下按照实际收入计算,不能因其有劳动能力而计算虚拟收入。

  第十七条 对连续六个月以上未领到或未足额领到应得工资或最低工资、下岗职工基本生活费、失业保险金和养老金的人员,在其申请低保待遇时,一律按实际收入计算。

  属于长期未领到或未足额领到工资的职工,要由其单位工会和职工代表大会审议后,由企业法人签章后报经当地企业主管部门认定并出具证明;属于下岗职工、失业人员和退休人员,由所在地劳动部门或社会保险经办机构负责出具有关证明。

  第十八条 尚未退出承包地的农转非家庭申请低保待遇,应将当年土地收入计算在家庭收入中。居住农村的农转非家庭,应当参照当地农村人均基本生活水平标准确定差额补助金额。

  对于同一家庭成员既有非农业户口又有农业户口的,根据全部家庭成员总收入计算家庭人均收入,城市户口人员按当地城市低保标准进行差额补助。

  

第四章 城市低保的申请与审批 



  第十九条 城市低保的申请和审批坚持动态管理和按季审批、按月发放的原则。城市低保待遇的申请:由户主本人向户籍所在地的社区居委会或企业工会提出书面申请,并出具共同生活家庭成员的户籍、身份证复印件、收入状况等证明材料,填写《大理州城市居民最低生活保障补助金审批表》。

  第二十条 城市低保待遇的审核审批:

  1、社区居委会(村委会)和企业工会受理申请后,应当在7天内对申请人的家庭成员的户籍、收入状况进行调查取证,加注被调查人意见,认为符合条件的,在社区(村委会)或企业生活区的公共场所张榜公布,群众无异议后,将审批表和相关证明材料及时上报乡(镇)人民政府或企业主管部门。

  2、乡(镇)人民政府或企业主管部门对上报的《审批表》和相关证明材料进行审核后,及时将符合条件的《审批表》和相关材料报送县级民政部门。

  3、县级民政部门对上报的申请表和相关材料进行审核,符合条件的,必须在规定时限内办结审批手续,并经乡(镇)人民政府或企业主管部门通知社区居委会(村委会)、企业工会将发放金额张榜公布。张榜公布的内容包括户主姓名、共同生活家庭人口数、补助金额、民政部门的监督电话,公布时间不得少于3天,对公布对象有异议的,要重新审核。

  4、城市低保待遇的审核审批应当自申请人提出申请之日起在一个季度内办结。对不符合条件的,应当在30日内通知申请人,并说明理由。

  第二十一条 申请人对家庭收入核算有异议的,可以直接向乡(镇)人民政府或县(市、区)民政局提出。乡(镇)人民政府或县(市、区)民政局应当自接到异议之日起30日内核查完毕,情况属实的及时纠正。

  第二十二条 保障对象在领取保障金的同时,应当及时通过社区居委会(村委会)和企业工会向乡(镇)人民政府(企业主管部门)申报收入和家庭成员变化情况;主动接受政府相关部门的调查核实工作,并应积极参加由社区组织的诸如治安值班、打扫公共卫生、照顾孤老对象等公益性社会劳动。乡(镇)人民政府(企业主管部门)和社区居委会(村委会)和企业工会每季度应对保障对象家庭收入和人口变化情况进行重新核实,根据核实情况及时办理延续、提高、降低或终止最低生活保障待遇的手续。

  第二十三条 保障对象在执行同一城市低保标准的县级区域内迁移的,由乡(镇)人民政府办理保障待遇迁移手续,不再重新履行申请审批程序;在执行不同的城市低保标准的县级区域内迁移或跨县级区域迁移的,持县级民政部门的证明,到迁入地重新履行申请手续,管理审批机关可酌情简化审批程序。

  第二十四条 对于人户分离的困难家庭,按照属地管理原则,应在户籍所在地提出申请,申请人居住地乡(镇)人民政府要协助做好调查取证工作,并将有关证明提供给申请人户口所在地的乡(镇)人民政府。

  对于户口不在同一地点的家庭成员,只能由其中一人提出申请,并提供其他成员户口所在地乡(镇)出具的相关证明。

  对于同一家庭成员既有非农业户口又有农业户口的,由非农户口人员向所在地的乡(镇)人民政府进行申请,农业户口人员所在地的乡(镇)人民政府提供家庭收入证明。

  第二十五条 城市低保金必须按月发放。积极推行由低保对象直接从银行、信用社或邮政储蓄所领取低保金的社会化发放办法。对行动不便和年老多病的低保对象,社区居委会、村委会和乡镇人民政府应当委派专人将保障金按时送达。

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第五章 城市低保标准的制定与调整 



  第二十六条 城市居民最低生活保障标准,按照维持本县市城市居民基本生活所必需的基本费用,并适当考虑水电、燃煤(燃气)费用及未成年人义务教育费用确定。

  第二十七条 城市居民最低生活保障标准由县级民政部门会同财政、统计、物价、劳动保障等部门研究制定,经本级人民政府批准并报上一级人民政府备案后公布执行。同一城市辖区应当执行统一标准。

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第六章 配套措施 

  

  第二十八条 城市居民最低生活保障标准,要根据经济发展水平和物价变动情况适时调整,并与企业最低工资、下岗职工基本生活费、失业保险金等标准拉开距离,分清层次,相互衔接,形成合理配套的标准,既要能保障贫困居民的基本生活,又要有利于鼓励就业。要积极探索分类补助的办法,尤其是对家庭主要劳动力重残、患大病、子女就学等其他原因造成的特困低保家庭要按照“分类施保”的有关规定,适当提高补助标准,标准在10-30元之间,以确保特困低保家庭成员的基本生活。

  第二十九条 各县市人民政府及有关部门,应当按照省民政厅《云南省城市最低生活保障对象优待办法(试行)》的有关规定对低保对象在住房、就业、就学、就医、从事个体经营和其他方面给予优待和扶持。

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第七章 资金管理 

  

  第三十条 最低生活保障资金应当及时纳入专户,专款专用,确保低保资金不被挪用和挤占。

  第三十一条 州和县市民政部门应当按照编制预算的规定和要求,在每年年底前根据实际需要提出下一年度保障资金及工作经费的用款计划,经同级财政部门审核后,列入财政预算。

  第三十二条 民政部门根据同级财政部门核定的年度预算计划,按照实际保障人数编制每月(季)实际发放保障金支出计划,报同级财政部门审核,由财政部门根据月(季)支出计划定期将资金从财政专户拨入民政部门开设的城市居民最低生活保障资金支出专户,由民政部门按程序发放。

  第三十三条 保障金的结余,报同级财政部门批准结转下年度使用,列入下一年度保障资金支出预算计划。

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第八章 统计上报和检查监督 



  第三十四条 低保数据的统计和上报实行信息化管理。各级民政部门要按要求建立城市居民最低生活保障信息管理系统,按时做好最低生活保障统计数据的采集、整理、汇总、传输,并接受有关单位和个人的查询。

  第三十五条 各级低保机构和社区居民委员会都应配备低保信息化管理必需的电脑设备,州和各县市民政部门要建立低保信息网络中心,乡镇和社区建立终端。

  第三十六条 建立统计报告和公示制度,每月对本地的低保对象、资金发放、资金节余、人均补差水平等重要数据进行统计并逐级上报,同时由各级民政部门按月向社会公布。

  第三十七条 建立家庭备案和定期抽查制度,每月根据低保对象的动态变化情况对备案内容进行更新,并根据低保对象家庭备案资料,定期组织社会力量进行抽查。

  第三十八条 管理审批机关要大力加强低保宣传工作,充分利用广播、电视、报纸等新闻媒体广泛宣传低保工作的有关政策、原则和工作程序,公开城市低保政策、办事程序、保障对象和保障金发放情况,建立举报箱和投诉电话,受理居民的举报和投诉,主动接受监督。

  第三十九条 民政、财政、审计、监察等部门,应当对低保资金管理发放情况定期进行检查,对发现的违法、违纪行为依法进行处理。

  

第九章 法律责任 



  第四十条 从事城市居民最低生活保障管理审批工作的人员有下列行为之一的,由其所在单位、部门或者上级机关依照《条例》第十三条规定给予批评教育,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  1、对符合最低生活保障条件的城市居民不同意其享受最低生活保障待遇的,或者同意不符合最低生活保障条件的居民享受最低生活保障待遇的;

  2、贪污、挪用、扣压、拖欠、截留、挤占城市居民最低生活保障金的;

  3、擅自改变城市居民最低生活保障金发放数额的;

  4、有其他玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权行为的。

  第四十一条 城市居民对县级民政部门作出的下列决定之一不服的,可以依照《条例》第十五条规定和行政复议法的有关规定,向本级人民政府或者上一级民政部门申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼:

  1、不批准享受城市居民最低生活保障待遇的决定;

  2、减发、停发城市居民最低生活保障待遇的决定。

  第四十二条 本工作细则从发布之日起实施,由州民政局负责解释。

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法庭辩论词

陈广威 陈勇


尊敬的审判长、人民陪审员:

我仅对被告提出的诸多问题中,需要澄清的问题,发表以下意见,供合议庭参考:
(问题一)被告辩称“原告不慎跌倒摔伤,念及认识,车有保险,就把责任揽了过来”的问题。被告提出的这一问题与事实相悖。
第一,被告交通肇事后,交警赶赴现场,当场作出了事故责任认定,认定被告负此事故全部责任。有被告亲笔签名的《交通事故认定书》为证;
第二,既然原告自己不慎跌倒摔伤,被告为什么还主动把原告送往医院,并先期主动花钱为其检查和治疗那?
第三,既然原告自己不慎跌倒摔伤,举证就可以了,被告为什么还要答辩其他问题那?被告对原告的诉求逐一进行答辩,说明被告是不打自招;
第四,如果说:原告是自己不慎跌倒摔伤,被告称念及认识,车有保险,又把责任揽了过来,还拿钱给原告治病,原告仍不满意,还到法院告人家,其可信度正常人都不难作出结论。
很显然,被告这一说法不合常理。事情的真相是:被告肇事后,因车险过期和认识原告妻子,利用原告有医疗保险,恳求原告编造“自己摔伤”骗社保,以达到省钱的目的。现在两家反目成仇,被告昧着良心,拿“不是”当理说,严重违背了道义。
(问题二)被告辩称“原告未经公安机关同意,擅自转院”的问题。被告提出的这一问题与现行法律和事实相悖。
第一,自2004年5月1日起,正式实施的《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等一系列新的法规,已经废止了医疗费受“公安机关同意”和“转院证明”等条件的限制,只要受害人提供了医疗证据,赔偿义务人对其有异议应承担举证责任。被告于2005年1月6日肇事,还依据已废止的《道路交通事故处理办法》,提出“原告未经公安机关同意,擅自转院”有意义吗?
第二,鞍山人共知,鞍山市中心医院的综合条件不在鞍钢铁东医院之下,而且,原告是无任何责任的受害者,其住地距中心医院只有一二百米之遥,有必要舍近求远吗?
第三,既然是原告擅自转院,被告为什么还要主动租车接送,并为其付住院押金那?这不令人质疑吗?
事情的真相是:被告因车险过期,利用认识原告妻子,为了推卸责任,有预谋地采取了不道德的伎俩,诱骗原告转入其医保定点医院鞍钢铁东医院,并主动付了住院押金。而且,被告确实从中受益了。原告住院12天,医疗费几乎全部使用的是原告个人账户和统筹款。其中:原告个人账户支出801.36元;统筹支付574.32元,被告预付的住院押金只花费了11.02元。然而,原告从未提出过让被告赔偿统筹支付金。显然,原告遵守道义。而被告确自认为“设计”成功,立即将原告弃之不顾,还百般抵赖、寻找借口,完全是恶意逃避和推卸责任。也有悖于道德和道义。
(问题三)被告辩称“护理费已结清”的问题。这完全是被告在撒谎。
第一,正常的情况下,一般是先护理后结算,几乎没有预付款现象。
第二,在护理尚未结束、护理时间尚未确定、护理人能否固定的情况下,能先付护理费吗?
第三,原告转入鞍钢铁东医院后,被告认为“下套”成功,立刻“翻脸”,确认原告是擅自转院,能为原告预付护理费吗?
事实是:原告于2005年1月6日受伤就开始雇人护理,一直持续到同年4月30日。原告当时也确实没有预料到,被告“翻脸无情!”
(问题四)被告辩称“原告已退休,不属于劳动人口,不存在误工损失”的问题。被告提出的这一问题是毫无道理的。
第一,退休职工依法劳动获取报酬,不仅是法律允许的,而且还是受法律保护的;
第二,病退并不意味着完全丧失了劳动能力;
第三,原告是高级知识分子,退休后,从事力所能及的劳动获取报酬是极为正常而合法的;
第四,很多专家、教授、法律工作者等,他们退休后被聘用,甚至被高薪聘用,这已是人们广为认知的社会现状,难道都违法吗?
第五,原告有无劳动能力不是被告所能认定的。
(问题五)被告辩称“劳动合同无效、伪证”的问题。被告提出的这一问题,完全是主观臆断。
第一,原告与用工单位签订的《劳动合同书》有劳动局的签证;
第二,《劳动合同书》规范;
第三,用工单位出具的“情况证明”和“职工工薪明细表”是佐证。
(问题六)关于被告辩称“用工单位向有关单位申报技术人员没有原告”的问题。
第一,用工单位未向有关单位申报原告是用工单位的权利,也是用工单位的内政;
第二,目前,我国没有法律规定,强制企业必须向有关单位完整、准确地申报本企业技术人员;
第三,企业为了自身的利益和秘密以及保护人才等原因,在不违法和违规的情况下,企业完全有权利报或不报某人;
第四,被告提供的“报表”不能证明原告不在用工单位工作;
第五,原告向法庭提供《劳动合同书》、“情况证明”和“职工工薪明细表”等,是最具法律效力的证据。
(问题七)关于被告辩称“原告的职称与用工单位聘用职称不符”的问题。
这一问题,应当到用工单位求证,人家的答复最准确。其实,我们也都知道,在现实工作中,未从事所学专业的人太多了,改行的人大有人在。而且,也没有硬性规定,所从事的工作必须与职称相符。
综上所述,被告的答辩完全是强词夺理和逃避责任。我相信,新的一审法官更明辨是非、更具能力和智慧,肯定能作出正确的判断。至于被告提出的其它问题,本代理人所做的最后陈述代理词,也是对其的作答。这里我就不再赘述了。我的辩论完了。
原告委托代理人:陈广威 陈勇
简述专家民事责任概述

刘成江


  一、“专家”的含义
  在现代社会中,“专家”是一个使用频率非常高的词语,几乎在任何一个领域都存在着专家。人们习惯于称其在某一领域掌握有丰富知识或特殊技能的人为专家,因此严格来讲,“专家”并不是一个纯粹的法律概念。但当专家一词进入民事责任领域时,各国均对其赋予了特定的含义并给予了特定的称谓。例如。日本将其称为“专门家”,德国和法国将其称为“自由业者”,英美法系将其称为“专业人士”,我国台湾学者则称其为“专门职业提供者”。对于专家特征的描述,英国学者Jackson和Powell在其所著的《专业过失》一书中,概括了专家的一下特征:(1)工作性质属于高度的专门性;其中不是体力工作而是脑力工作;(2)重视高度的职业道德和与客户的信赖关系;(3)大多要求有一定的资格,且与专家集团维持一定的业务水平;(4)具有较高的社会地位。德国学者认为自由业者应包括一下三个特征:(1)精神思想之给付;(2)个人之给付;(3)其给付具有经济独立性。法国对自由业者则有三个判断标准:(1)智慧性的活动;(2)科学性的技术;(3)独立性的职业。
  近年来我国学者也有不少关于专家含义的探讨,例如张新宝先生认为,所谓专家,是指具有专业知识或技能,得到职业许可或资格证书,并向客户或当事人提供专门服务的人;邹海林先生认为,专家是指具有特定的专门技能和知识,并以提供技能或知识服务为业的人员;中国民法典;立法课题研究组起草的《中华人民共和国民法典 侵权行为编》草案专家建议稿第40条明确规定:具有专业知识或专门技能,依法取得国家认可的专业资格证书和执行证书、向公众提供专业服务的人,为本法所称的专家;中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中华人民共和国民法典 侵权行为编》草案专家建议稿第83条规定:具有专门性知识或者专门技能,向公众提供专业服务的专家在执业活动中,故意或过失给委托人或第三人造成损害的,应当承担民事责任。
  从以上学者和我国的立法草案建议稿中对专家的定义以及描述可知,都侧重于对专家的专业性、资格性及服务性特征的描述,对专家地定义和特征已经基本取得共识,因此笔者认为我国民事责任领域地专家的含义可作如下界定:所谓专家,就是从属于一个特定的执业群体,具有专门知识和技能,依法取得国家认可的执业许可或资格证书,向公众提供专门服务的人员,包括但不限于律师、会计师、资产评估师、建筑师等。此定义采概括加列举的方式,其中列举的几种专家类型是社会中公众经常接触到的,但由于经济的发展,社会分工的日益细化,必定会产生更多类型的专家,因此凡是符合定义中特征的都可能被称为专家。然而也有些学者对“专家”的定义提出质疑,认为专家对一个领域内知识的权威性,应当是行业内所公认的,因此,从事某一特定职业的人都是“专业人士”,但并不可能都对是“专家”;另一方面,也并非所有的“专家”都可以成为“专业人士”,因为专业人士需要取得执业许可。此言有理,然而笔者不采此说,因为“专家”与“专业人士”固然有别,但通过法律对“专家”的内涵和外延作出严格界定,便可知道什么样的人才能够成为专家,而且专家的概念已经约定俗成,因而不应该放弃!
了解了专家的定义可知所谓专家民事责任即专家对他人造成损害所承担的民事责任,具体说来是指专家在执业过程中,因执业过错给委托人或第三人造成损害时,由该专家或其所在的执业机构承担的民事责任。与一般民事责任相比,专家民事责任具有以下显著特征:
  (1)实施加害行为的主体是专家,因此专家也可以说是特殊类型的民事主体。
  (2)专家民事责任发生在执业过程中。所谓执业是指专家以其具备的专业知识或技能向公众提供服务,如果专家在执业以外例如律师对他人言辞攻击则属于一般的侵权责任。
  (3)专家民事责任是由于专家的执业过错引起的。这里的过错包括故意和过失,关于过错的有关内容下文有详述,此处不赘。
  (4)责任主体是专家个人或其所在的执业机构,受害人为委托人或无合同关系的第三人。
  二、专家民事责任的分类
  依据专家职业的不同,专家民事责任可以分为不同的类型,主要包括但不限于医师的专家责任、律师的专家责任、会计师的专家责任、证券分析师的专家责任等。由此可见,专家责任是一个涉及范围很广的责任领域,专家的职业不同,责任发生的场合不同,所引起的责任判断因素便会有所不同,因此有必要对各种具体的专家责任进行类型化。
  (1)以专家责任产生的原因为标准分为:基于不实陈述的专家责任与基于其他执业不当行为的专家责任。
  其中不实陈述显然是指语言上的错误,也包括虚假陈述、重大遗漏以及误导性陈述等,这与行为违法显然不同,而执业不当行为是指专家的作为与不作为、违反约定或法律规定等,如医师手术不当,律师未在诉讼期间为委托人起诉等。
  (2)以专家与受害人之间的关系为标准,分为专家对委托人的民事责任与专家对第三人的责任。其中专家委托人之间存在合同关系,第三人是指合同关系之外的其他人,此人也可因专家行为而遭受损失。
  (3)以专家责任性质为标准,课分为专家的违约责任和专家的侵权责任。其中专家的违约责任是指对委托人的责任,而专家侵权责任存在两种情形:一是专家对委托人的责任,二是专家对合同外第三人的侵权责任。
  三、专家民事责任的性质
  民事责任可分为违约责任和侵权责任,二者存在以下区别:(1)违约责任要求双方存在合同关系,侵权责任无此要求;(2)归责原则不同:我国合同法对违约责任以严格责任为主,但存在大量的使用过错责任的情形,而侵权责任则采多元归责原则,司法实践以及通说为过错责任、无过错责任以及公平原则;(3)举证责任不同:违约责任中非违约方一般只需举证对方存在违约行为便可认定违约方存在过错,而侵权责任则因归责原则的多元化而使受害人举证责任不同。此外,二者在责任构成要件、责任承担方式、赔偿范围、诉讼管辖等方面也存在区别。因此专家责任究竟为合同责任还是侵权责任对当事人利益影相甚巨。由于专家民事责任可分为对委托人的民事责任和对第三人的民事责任,因此专家民事责任既可能是违约责任也可能是侵权责任,还可能是二者的竞合。
  (1)对委托人的责任。当专家与委托人之间存在合同关系时,专家对委托人的责任首先是违约责任,这无论在大陆法系还是英美法系法律实践中都无疑义。因为基于合同,当专家不完全履行合同或不履行合同时,自然应当承当违约责任。但违约责任并不能对当事人提供充分的保护,这是因为相当一部分专家并不是以自己的名义而是以执行机构的名义与委托人签订合同,于此情形,委托人与专家并不存在直接的合同关系,即使专家存在过错,委托人也不能追究专家的违约责任;其次,合同法中的可预见规则也限制了委托人对专家的赔偿请求。再次,由于专家是具有专门知识或技能的群体,因此法律要求专家不仅遵守合同义务,而且要求其履行法律规定的特殊义务如注意义务、忠实义务和保密义务,由于这些义务来源于法律的直接规定而非合同约定,因而违反法定义务时可构成侵权责任。
  (2)对第三人的责任。第三人是指与专家之间不存在合同关系但由于合理信赖专家的服务而受到损害的人。由于专家与第三人并不存在合同关系,因而不够成违约责任,但是否成立侵权责任存在理论上的分歧,也是理论上的一个难点,因为它首先涉及到合同的相对性问题。“所谓合同的相对性,是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提起请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务或责任;非依法律或合同规定,第三人不能主张合同上的权利。概括起来,主要包括主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。其中责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人,不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约。”由于该原则对于维护民事主体的自由意志和合同秩序有着重要意义,两大法系都予以不同程度的承认,在合同相对性规则之下,专家与第三人并不存在合同关系,无须对其承担民事责任。既然专家不可能构成违约责任,而第三人确实由于对专家的合理信赖而遭受损害,例如,如果会计师提供虚假报告,委托人有时没有遭受损害,遭受损害的往往是第三人,而此时第三人一般是出于对会计师的合理信赖,显然专家对第三人承担侵权责任。但是由于第三人是不特定的社会公众,因此第三人范围问题直接关系到专家职业利益与社会利益之间的平衡,若第三人范围过大会导致专家责任加重从而造成专家职业的萎缩;若第三人范围过窄则不利于保护社会公众利益。此外,确立对第三人的侵权责任性质还涉及到纯粹经济损失侵权法救济问题以及专家对第三人应承担的注意义务类型。
  首先,第三人的确定。英美法上的第三人主要有以下标准:(1)合同关系的相对方标准。这是19世纪到20世纪早期的标准,有的学者把英美法对第三人的责任分为四个发展阶段;责任否定阶段、责任有限承认阶段、责任扩张阶段以及责任限制阶段。这一时期显然与责任限制相联系,其理论依据是合同相对性规则。例如在美国法院1879年判决的Savings Bank V. Ward一案中,被告律师接受甲的委托为其审查一项不动产的产权,被告所制作的报告被甲交给其意向中的贷款银行,银行因信赖该报告而同意向甲提供贷款,但因该报告存在不实陈述而遭受损失。银行遂以被告不实陈述为由向法院起诉,法院认为原被告之间不存在合同关系,因此被告不负注意义务,对其损失不承担责任。(2)主要的受益人标准。所谓主要受益人是指合同中所指明的人,但此人既不是要约人也不是承诺人。例如。如果上面的案例中,原告是被告律师签订合同时约定的贷款银行,则被告律师需要对银行负合理的注意义务。这属于司法判例对第三人责任的有限承认。适用该标准的一个典型判例是Ultramares V. Touche Niven Co.一案,其中Cardozo法院对该案这样评述:“如果界定过宽的过失责任,那么任何一个无意识的疏忽或者大意,或者未能发现被欺骗的会计记录所掩盖的偷窃或捏造行为,都会将会计师推到一个极端的困境,即对不特定的群体承担不特定数量的法律责任。”(3)可预见的第三人标准。可预见的第三人是指专家提供服务时能够合理预见到的任何可能信赖其服务的人,专家都应负注意义务,例如会计师出具验资或审计报告时,应该预见到债权人、投资人等可能信赖其报告。这一标准使第三人范围过大,无法确定,专家对于这种第三人负责任,会使专家执业的风险太高,责任太重,且没有预见性,这也引发80年代英美国家对会计师的诉讼爆炸(4)已知或已经预见的第三人标准。这个标准是界于已知第三人和可合理预见的第三人标准,这也是美国法学会在《侵权法重述》第二版中观点。该标准并不要求第三人是专家知道具体特定的第三人,只要是专家知道的某个范围内的有限群体,这一标准比较温和,使专家责任不致于爆炸式的膨胀,因而得到许多案例和学者的支持,笔者也同意第三人应依据此标准来确定,有利于平衡专家职业利益与公众利益之间的冲突。
其次,纯粹经济损失的侵权法救济。侵权法所保护的主要是绝对权如人身权、所有权等权利,利益只有在特殊情况下才受到侵权法的救济,因此纯粹经济损失应否得到侵权法救济?《瑞典侵权责任法》第2:4条对纯粹经济损失作如下界定:“本法所称的纯粹经济损失应理解为不与任何人身体伤害或财产损害相联系而产生的经济损失。”第三人多是由于合理信赖专家信息如信赖审计报告而作出投资决策,信赖评估报告而贷款等,此时第三人所遭受的损失不与任何人身体伤害或财产损害相联系,但由于专家信息存在瑕疵,第三人无过错以及瑕疵信息与第三人损害具有因果联系,因此符合侵权责任构成要件,很难说这样的利益不应受侵权法的救济。但另一方面。纯粹经济损失的赔偿也关系到专家职业利益与公众利益,因而应如同判断第三人一样受到合理预见规则的限制。
  第三.注意义务的类型。由于专家在执业活动中通常所涉及的都是他人的重大人、身经济利益,且一般收取高额的费用,再则专家属于具有专门知识或技能的群体,因而应承担特殊的注意义务,其中主要包括注意义务以及忠实义务与保密义务等,有关注意义务的违反的认定,下文会有详述。


北安市人民法院 刘成江