论抽象行政行为纳入行政复议的范围
马怀德
内容提要
抽象行政行为是政府行为中的重要表现形式之一。现行体制下对抽象行政行为的监督途径很多，但实际收效甚微。因此，有必要加强对抽象行政行为的有效监督，其中最主要的监督途径就是将其纳入行政复议范围。本文根据我国现行法律的规定，结合行政复议实践和海外经验，提出了将抽象行政行为纳入复议范围的必要性和可行性，并对抽象行政行为进入复议范围后面临的申请复议条件、复议管辖、复议效果、复议决定的性质等问题进行了初步探讨。
关键词 抽象行政行为 行政复议 监督 范围
对抽象行政行为复议监督问题是理论界及实际部门十分关注的问题，从1990年起草《行政复议条例》起，就有人主
张将抽象行政行为纳入复议范围，但由于当时条件所限及认识的不统一等原因，最终未能如愿。7年过去了，随着修改《行政复议条例》工作逐步展开，抽象行政行为的监督问题再度被提上议事日程。那么，抽象行政行为究竟指什么？包括哪些表现形式？在目前监督体制下，有无必要将其纳入复议范围，能否找到相应法律依据？一旦纳入之后，又将面临哪些问题等等，均是理论界应当回答的。本文试图就上述问题作一粗浅分析，以期引起讨论。
一、抽象行政行为的概念及范围界定
抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如，县政府关于某项收费的文件是针对非特定人的，而且对未来生效，但对相对
人不能反复适用，不具备第三个条件，因此，收费文件不是抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。①从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入复议范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政复议范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。本文抽象行政行为的概念除特别说明外，均指规章及规章以下规范性文件。
二、现行体制下对抽象行政行为的监督途径
根据我国1991年1月1日起施行的《行政复议条例》第10条第一款第一项的规定，公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的，不能申请复议。关于抽象行政行为不能申请复议的理由，《国务院法制局关于〈行政复议条例（草案）〉的说明》给予了权威性解释："对抽象行政行为和内部行政行为的监督，同对行政仲裁、行政调解以及国防、外交等国家行为的监督一样，现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议，只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。"②在当时看来，尽管抽象行政行为也可能会损害公民、法人或其他组织的合法权益，但解决这一问题已有其他途径，无需纳入行政复议范围。那么这里所说的其他监督途径指什么呢？
（一）人大和上级行政机关的监督
从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
（二）备案审查、法规清理和诉讼监督
从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。
（三）行政复议机关审查具体行政行为的时的间接监督
根据我国《行政复议条例》第43条的规定，复议机关在审查具体行政行为的合法性时，如果发现具体行政行为所依据的规范性文件与上一级规范性文件相抵触时，有权在其职权范围内予以撤销或者改变。复议机关无权处理的，向其上级机关报告，上级机关无权处理的，提请有权机关依法处理。
这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点：一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，由于缺少有效的程序规则，因而无法顺利进行。二是
在这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，同于缺少程序的发动者，无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。
三、将抽象行政行为纳入行政复议范围的必要性
如前所述，在我国现行体制中，对抽象行政行为不能申请复议，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。然而，无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥作用。而且随着抽象行政行为的增多。违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。于是，理论界关于抽象行政行为纳入复议范围的呼声再度高涨。③概括起来，将抽象行政行为纳入复议范围的必要性有以下几方面：
（一）抽象行政行为本身性质的需要
我国《行政复议条例》规定对具体行政行为不服可以申请复议，但对抽象行政行为不能申请复议。很显然，这在逻辑上是说不通的，对相对人也不公允。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。
（二）改变抽象行政行为违法现状的需要
由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。对于这些问题，因立法明确排除对抽象行政行为的复议，其他监督机制又难以奏效，于是，形成了对抽象行政行为监督的真空地带。要改变这一现状，首先要将抽象行政行为纳入复议范围。
（三）上级行政机关对下级行政机关的全面监督的需要
我国宪法和法律规定了上下级行政机关之间的全面监督关系，监督的内容从制定法规政策、实施抽象行政行为到执行法律、实施具体行政行为等各方面。但现行的行政复议制度只体现了上下级之间有关具体行政行为的监督关系，却未能解决对抽象行政行为的监督，这说明现行的复议制度实质上是一种不全面的监督形式。从上下级行政机关之间的监督关系应当是全面监督的角度看，完全有必要将抽象行政行为纳入行政复议的范围。
四、将抽象行政行为纳入行政复议范围的可行性
（一）现行法律提供了复议机关对抽象行政行为监督审查的法律依据
国家安全监管总局关于印发《危险化学品建设项目安全设施目录（试行）》和《危险化学品建设项目安全设施设计专篇编制导则（试行）》的通知
国家安全监管总局
国家安全监管总局关于印发《危险化学品建设项目安全设施目录（试行）》和《危险化学品建设项目安全设施设计专篇编制导则（试行）》的通知
安监总危化〔2007〕225号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局，有关中央企业：
为贯彻执行《安全生产法》、《危险化学品安全管理条例》、《安全生产许可证条例》以及《危险化学品建设项目安全许可实施办法》（国家安全监管总局令第8号）等法律、行政法规和部门规章，规范和指导全国危险化学品建设项目（以下简称建设项目）安全评价、安全设施设计和安全许可以及试生产（使用）方案备案工作，国家安全监管总局编制了《危险化学品建设项目安全设施目录（试行）》和《危险化学品建设项目安全设施设计专篇编制导则（试行）》，现印发给你们（可在安全监管总局政府网站下载），自2007年11月30日起试行，试行期1年，试行期满前将修订公布正式执行，并就有关事项通知如下：
一、2007年12月1日前，已经编制但尚未作为建设项目安全许可申请材料提交给建设项目安全许可实施部门的建设项目安全设施设计专篇，请按照本通知要求修改和完善。
二、请将本通知转发给辖区内（或者所属）有关危险化学品生产、储存的企业，从事建设项目安全设施的设计、施工和监理单位，以及有关安全评价机构。
在试行过程中如发现问题，请及时函告国家安全监管总局危化司，并提出修改意见及其理由。
附件：1、危险化学品建设项目安全设施目录（试行）
2、危险化学品建设项目安全设施设计专篇编制导则(试行）
二○○七年十一月十日
危险化学品建设项目安全设施目录
（试行）
说 明
一、安全设施的含义
指企业（单位）在生产经营活动中将危险因素、有害因素控制在安全范围内以及预防、减少、消除危害所配备的装置（设备）和采取的措施。
二、安全设施的分类
安全设施分为预防事故设施、控制事故设施、减少与消除事故影响设施3类。
三、适用范围
本目录适用于中华人民共和国境内新建、改建、扩建危险化学品生产、储存装置和设施，以及伴有危险化学品产生的化学品生产装置和设施的建设项目安全评价和安全设施设计审查及竣工验收。
⒈预防事故设施
⑴检测、报警设施
压力、温度、液位、流量、组份等报警设施，可燃气体、有毒有害气体、氧气等检测和报警设施，用于安全检查和安全数据分析等检验检测设备、仪器。
⑵设备安全防护设施
防护罩、防护屏、负荷限制器、行程限制器，制动、限速、防雷、防潮、防晒、防冻、防腐、防渗漏等设施，传动设备安全锁闭设施，电器过载保护设施，静电接地设施。
⑶防爆设施
各种电气、仪表的防爆设施，抑制助燃物品混入（如氮封）、易燃易爆气体和粉尘形成等设施，阻隔防爆器材，防爆工器具。
⑷作业场所防护设施
作业场所的防辐射、防静电、防噪音、通风（除尘、排毒）、防护栏（网）、防滑、防灼烫等设施。
⑸安全警示标志
包括各种指示、警示作业安全和逃生避难及风向等警示标志。
⒉控制事故设施
⑹泄压和止逆设施
用于泄压的阀门、爆破片、放空管等设施,用于止逆的阀门等设施，真空系统的密封设施。
⑺紧急处理设施
紧急备用电源，紧急切断、分流、排放（火炬）、吸收、中和、冷却等设施，通入或者加入惰性气体、反应抑制剂等设施，紧急停车、仪表联锁等设施。
⒊减少与消除事故影响设施
⑻防止火灾蔓延设施
阻火器、安全水封、回火防止器、防油（火）堤，防爆墙、防爆门等隔爆设施，防火墙、防火门、蒸汽幕、水幕等设施，防火材料涂层。
⑼灭火设施
水喷淋、惰性气体、蒸气、泡沫释放等灭火设施，消火栓、高压水枪（炮）、消防车、消防水管网、消防站等。
⑽紧急个体处置设施
洗眼器、喷淋器、逃生器、逃生索、应急照明等设施。
⑾应急救援设施
堵漏、工程抢险装备和现场受伤人员医疗抢救装备。
⑿逃生避难设施
逃生和避难的安全通道（梯）、安全避难所（带空气呼吸系统）、避难信号等。
⒀劳动防护用品和装备
包括头部，面部，视觉、呼吸、听觉器官，四肢，躯干防火、防毒、防灼烫、防腐蚀、防噪声、防光射、防高处坠落、防砸击、防刺伤等免受作业场所物理、化学因素伤害的劳动防护用品和装备。
危险化学品建设项目安全设施设计专篇编制导则
(试行）
1 适用范围
本导则适用于中华人民共和国境内新建、改建、扩建危险化学品生产、储存装置和设施，以及伴有危险化学品产生的化学品生产装置和设施的建设项目（以下简称建设项目）安全设施设计专篇的编制。
2 术语和定义
2.1 化学品
指各种化学元素、由元素组成的化合物及其混合物，包括天然的或者人造的。
2.2 危险化学品
指具有爆炸、燃烧、助燃、毒害、腐蚀等性质且对接触的人员、设施、环境可能造成伤害或者损害的化学品。
2.3 新建项目
指拟依法设立的企业建设伴有危险化学品产生的化学品或者危险化学品生产、储存装置（设施）和现有企业（单位）拟建与现有生产、储存活动不同的伴有危险化学品产生的化学品或者危险化学品生产、储存装置（设施）的建设项目。
2.4 改建项目
指企业对在役伴有危险化学品产生的化学品或者危险化学品生产、储存装置（设施），在原址或者易地更新技术、工艺和改变原设计的生产、储存危险化学品种类及主要装置（设施、设备）、危险化学品作业场所的建设项目。
2.5 扩建项目
指企业（单位）拟建与现有伴有危险化学品产生的化学品或者危险化学品品种相同且生产、储存装置（设施）相对独立的建设项目。
2.6 安全设施
指企业（单位）在生产经营活动中将危险因素、有害因素控制在安全范围内以及预防、减少、消除危害所配备的装置（设备、装备）和采取的措施。
2.7 作业场所
指可能使从业人员接触危险化学品的任何作业活动场所，包括从事危险化学品的生产、操作、处置、储存、搬运、运输、废弃危险化学品的处置或者处理等场所。
3 主要内容
3.1 建设项目概况
3.1.1 建设项目内部基本情况
3.1.1.1 建设项目的主要技术、工艺（方式）和国内、外同类建设项目水平对比情况。
3.1.1.2 建设项目所在的地理位置、用地面积和生产（储存）规模。
3.1.1.3 建设项目涉及的主要原辅材料和品种（包括产品、中间产品，下同）名称、数量。
3.1.1.4 建设项目的工艺流程和主要装置（设备）和设施的布局及其上下游生产装置的关系。
3.1.1.5 建设项目配套和辅助工程名称、能力（或者负荷）、介质（或者物料）来源。
3.1.1.6 建设项目的主要装置（设备）和设施名称、型号（或者规格）、材质、数量和主要特种设备。
3.1.2 建设项目外部基本情况
3.1.2.1 建设项目所在地的气象、水文、地质、地震等自然情况。
3.1.2.2 建设项目投入生产或者使用后可能出现的最严重事故波及的范围，以及在此范围内的24小时生产、经营活动和居民生活的情况。
3.1.2.3 建设项目中危险化学品生产装置和储存数量构成重大危险源的储存设施与下列场所、区域的距离：
⒈居民区、商业中心、公园等人口密集区域；
⒉学校、医院、影剧院、体育场（馆）等公共设施；
⒊供水水源、水厂及水源保护区；
⒋车站、码头（按照国家规定，经批准，专门从事危险化学品装卸作业的除外）、机场以及公路、铁路、水路交通干线、地铁风亭及出入口；
⒌基本农田保护区、畜牧区、渔业水域和种子、种畜、水产苗种生产基地；
⒍河流、湖泊、风景名胜区和自然保护区；
⒎军事禁区、军事管理区；
⒏法律、行政法规规定予以保护的其他区域。
3.2 建设项目涉及的危险、有害因素和危险、有害程度
3.2.1 危险、有害因素
3.2.1.1 建设项目涉及具有爆炸性、可燃性、毒性、腐蚀性的化学品危险类别及数据来源。
3.2.1.2 建设项目可能出现爆炸、火灾、中毒、灼烫事故的危险、有害因素。
3.2.1.3 建设项目可能出现作业人员伤亡的其它危险、有害因素。
3.2.2 危险、有害程度
3.2.2.1 固有危险程度
⒈定量分析建设项目工艺流程中涉及具有爆炸性、可燃性、毒性、腐蚀性的化学品数量、浓度（含量）、状态和所在的作业场所（部位）及其状况（温度、压力）。
⒉定性分析建设项目涉及具有爆炸性、可燃性、毒性、腐蚀性的化学品的固有危险程度。
⒊宜通过下列计算，定量分析建设项目涉及具有爆炸性、可燃性、毒性、腐蚀性的化学品的各个作业场所的固有危险程度：
⑴具有爆炸性的化学品的质量及相当于梯恩梯（TNT）的摩尔量;
⑵具有可燃性的化学品的质量及燃烧后放出的热量;
⑶具有毒性的化学品的浓度及质量;
⑷具有腐蚀性的化学品的浓度及质量。
3.2.2.2 风险程度
⒈通过国内外同类生产或者储存装置、设施发生的事故情况，定性、定量分析和预测建设项目的以下几方面内容：
⑴作业场所出现具有爆炸性、可燃性、毒性、腐蚀性的化学品泄漏的可能性；
⑵涉及具有爆炸性、可燃性的化学品的作业场所出现泄漏后，具备造成爆炸、火灾事故的条件和需要的时间；
⑶涉及具有毒性的化学品的作业场所出现具有毒性的化学品泄漏后扩散速率及达到人的接触最高限值的时间；
⑷涉及具有爆炸性、可燃性、毒性、腐蚀性的化学品的作业场所出现爆炸、火灾、中毒、灼烫事故造成人员伤亡的范围。
⒉预测建设项目涉及具有爆炸性、可燃性的化学品的作业场所出现最大爆炸、火灾事故产生的污水数量和最严重爆炸、火灾事故产生的污水数量。
3.3 建设项目设立安全评价报告中的安全对策和建议采纳情况说明
3.3.1 列出落实建设项目设立安全评价报告中每项安全对策与建议，所采取的全部安全设施及所在作业场所（部位）。
3.3.2 说明未落实或者部分落实的建设项目设立安全评价报告中每项安全对策与建议的论证情况或者理由。
3.4 采用的安全设施和措施
详细列出建设项目设计中所采用（取）的全部安全设施，并对每个安全设施说明符合或者高于国家现行有关安全生产法律、法规和部门规章及标准的具体条款，或者借鉴国内外同类建设项目所采取（用）的安全设施。
3.5 事故预防及应急救援措施
3.5.1 应急救援组织或应急救援人员的设置或配备情况。
3.5.2 消防队伍的依托或者建设情况。
3.5.3 应急救援器材的配备情况。
3.5.4 消防器材的配备情况。
3.5.5 应急救援措施。
3.6 安全管理机构的设置及人员配备
3.6.1 对建设项目投入生产或者使用后设置安全管理机构及其职责的建议。
3.6.2 对建设项目投入生产或者使用后配备安全管理人员的条件和数量的建议。
3.7 安全设施投资概算
3.7.1 建设项目总投资概算。
3.7.2 建设项目中安全设施投资概算和分类投资概算。
3.7.3 建设项目中安全设施投资概算占总投资概算的比例，建设项目中安全设施分类投资概算占安全设施投资概算的比例。
3.8 结论和建议
3.8.1 结论
根据国、内外同类装置（设施）设计发展情况和国家现行有关安全生产法律、法规和部门规章及标准的规定和要求，从下列几方面作出结论：
⒈建设项目所在地的安全条件和与周边的安全防护距离；
⒉建设项目选用的技术、工艺安全性；
⒊建设项目选用的主要装置、设施安全性；
⒋建设项目采用（取）的安全设施水平；
⒌建设项目所达到的安全水平。
3.8.2 建议
根据国、内外建设项目特别是同类装置（设施）建设项目的管理情况和趋势，从下列几方面提出建议：
⒈主要装置、设施和安全设施及特种设备的订购；
⒉施工单位的选择；
⒊主要原辅材料的选择；
⒋投入试生产（使用）后的安全管理；
⒌其它方面。
4 附件
4.1 建设项目区域位置图、工艺流程简图、爆炸危险区域划分图。
4.2 建设项目平面布置图，生产和储存装置（设施）、防雷防静电接地、消防设施及消防器材、气体检测平面布置图。
4.3 建设项目涉及的特种设备及主要安全附件一览表。
4.4 建设项目所在地安全条件的分析情况。
4.5 建设项目风险程度的定性、定量分析情况。
4.6 建设项目选用的技术、工艺安全性的分析过程。
4.7 建设项目安全设施设计依据的国家现行有关安全生产法律、法规和部门规章及标准的目录。
5 格式
5.1 格式
5.1.1 封面（参见附件1）
5.1.2 封二（参见附件2）
5.1.3 安全设施设计工作人员组成
5.1.4 目录
5.1.5 非常用的术语、符号和代号说明
5.1.6 主要内容
5.1.7 附件
5.2 字号和字体
主要内容的章、节标题分别采用3号黑体、楷体字，项目标题采用4号黑体字；内容的文字表述部分采用4号宋体字，表格表述部分可选择采用5号或者6号宋体字；附件的图表可选用复印件，附件的标题和项目标题分别采用3号和4号黑体字，内容的文字和表格表述采用的字体同“主要内容”。
5.3 纸张、排版
采用A4白色胶版纸(70g以上)；纵向排版，左边距28mm、右边距20mm、上边距25mm、下边距20mm；章、节标题居中，项目标题空两格。
5.4 制作
除附图、复印件等外，双面打印文本。
5.5 封装
建设项目安全设施设计专篇正式文本装订后，用设计单位的公章对进行建设项目安全设施设计专篇封页。
附件1
（建设项目名称）
安全设施设计专篇
建设单位：
建设单位法定代表人：
建设项目单位：
建设项目单位主要负责人：
建设项目单位联系人：
建设项目单位联系电话：
（建设项目单位公章）
年 月 日
附件2
（建设项目名称）
安全设施设计专篇
设计单位：
设计单位法定代表人：
设计单位联系人：
设计单位联系电话：
（设计单位公章）
年 月 日
