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中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 15:15:33  浏览:9236   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中国政府 意大利共和国政府


中华人民共和国政府和意大利共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定


  中华人民共和国政府和意大利共和国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:

  第一条 人的范围
  本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。

  第二条 税种范围
  一、 本协定适用于由缔约国一方、其行政或管理机构或地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
  二、 对全部所得或某项所得征的税,包括对来自转让动产或不动产的收益征的税,对企业支付的工资或薪金总额征的税以及对资本增值征的税,应视为对所得征收的税收。
  二、 本协定特别适用于下列现行税种:
  (一) 在中华人民共和国方面:
  1、 个人所得税;
  2、 中外合资经营企业所得税;
  3、 外国企业所得税;
  4、 地方所得税。
  (以下简称“中国税收”)
  (二) 在意大利共和国方面:
  1、 个人所得税;
  2、 公司所得税;
  3、 地方所得税;
  无论这些税是否通过源泉扣缴征收。
  (以下简称“意大利税收”)
  四、 本协定也适用于本协定签订之日后增加或者代替第三款所列税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。

  第三条 一般定义
  一、 在本协定中,除上下文另有解释的以外:
  (一) “中国”一语是指中华人民共和国;用于地理概念时,是指实施有关中国税收法律的所有中华人民共和国领土,包括领海,以及根据国际法,中华人民共和国拥有勘探和海底和底土资源以及海底以上水域资源的主权权利的领海以外的区域;
  (二) “意大利”一语是指意大利共和国,包括根据习惯国际法和意大利有关勘探和开采自然资源的法律标明的意大利对海底、底土和自然资源行使权力的意大利领海以外的区域;
  (三) “缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指中国或者意大利;
  (四) “人”一语包括个人、公司和其它团体;
  (五) “公司”一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
  (六) “缔约国一方企业”和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
  (七) “国际运输”一语是指在缔约国一方设有总机构或实际管理机构的企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
  (八) “国民”一语是指:
  1、 所有具有缔约国一方国籍的个人;
  2、 所有按照缔约国一方现行法律取得其地位的法人、合伙企业和团体;
  (九) “主管当局”一语是指:
  1、 在中国方面,财政部或其授权的代表;
  2、 在意大利方面,财政部。
  二、 缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国关于本协定适用的税种的法律所规定的含义。

  第四条 居  民
  一、 在本协定中,“缔约国一方居民”一语是指按照该国法律,由于住所、居所、总机构所在地、管理机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
  二、 由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
  (一) 应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)的缔约国的居民;
  (二) 如果其重要利益中心所在缔约国无法确定,或者在两个国家中任何一国都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在缔约国的居民;
  (三) 如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,应认为是其国民的缔约国的居民;
  (四) 如果其同时是缔约国双方的国民,或者不是两个国家中任何一国的国民,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
  三、 由于第一款的规定,除个人外,同时为缔约国双方居民的人,应认为是其总机构或实际管理机构所在缔约国的居民。

  第五条 常设机构
  一、 在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
  二、 “常设机构”一语特别包括:
  (一) 管理场所;
  (二) 分支机构;
  (三) 办事处;
  (四) 工厂;
  (五) 作业场所;
  (六) 矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所;
  (七) 建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以连续六个月以上的为限;
  (八) 缔约国一方企业通过雇员或者其它人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限。
  三、 “常设机构”一语应认为不包括:
  (一) 专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
  (二) 专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (三) 专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
  (四) 专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
  (五) 专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所。
  四、 虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第五款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,有权并经常行使这种权力代表该企业签订合同,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构。除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第三款,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构。
  五、 缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其它独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
  六、 缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。

  第六条 不动产所得
  一、 缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该另一国征税。
  二、 “不动产”一语应按财产所在地的缔约国的法律来确定。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利。不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利也应视为不动产。船舶、船只和飞机不应视为不动产。
  三、 第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
  四、 第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。

  第七条 营业利润
  一、 缔约国一方企业的利润应仅在该国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该另一国进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该另一国进行营业,其利润可以在该另一国征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。
  二、 除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该另一国进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
  三、 确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括管理和一般行政费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
  四、 如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
  五、 不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
  六、 在以上各款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
  七、 利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。

  第八条 海运和空运
  一、 以船舶或飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。
  二、 船运企业的总机构或实际管理机构设在船舶上的,应以船舶母港所在缔约国为所在国;没有母港的,以船舶经营者为其居民的缔约国为所在国。
  三、 第一款规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。

  第九条 联属企业
  当:
  (一) 缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
  (二) 同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理,控制或资本,
  在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。

  第十条 股  息
  一、 缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该另一国征税。
  二、 然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过该股息总额的百分之十。
  本款规定,不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
  三、 本条“股息”一语是指从股份、“享受”股份或“享受”权利、矿业股份、发起人股份或其它非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国税法,视同股份所得同样征税的其它公司权利取得的所得。
  四、 如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、 缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该另一国不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该另一国居民的股息或者据以支付股息的股份与设在该另一国的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配的利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该另一国的利润或所得,该另一国也不得征收任何税收。

  第十一条 利  息
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该另一国征税。
  二、 然而,这些利息也可以在该利息发生的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果收款人是该利息受益所有人,则所征税款不应超过利息总额的百分之十。
  三、 虽有第二款的规定,发生于缔约国一方的利息应在该国免税,如果该项利息是支付给:
  (一) 缔约国另一方政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所拥有的金融机构;
  (二) 该另一国居民,其债权是由该另一国政府、地方当局及其中央银行或者完全为其政府所拥有的金融机构间接提供资金的。
  四、 本条“利息”一语是指从公债、债券或信用债券取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享利润,以及从各种债权取得的所得。
  五、 如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在该利息发生的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款至第三款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  六、 如果支付利息的人为缔约国一方、其行政或管理机构、地方当局或该国居民,应认为该利息发生在该国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
  七、 由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十二条 特许权使用费
  一、 发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该另一国征税。
  二、 然而,这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国,按照该国的法律征税。但是,如果收款人是该特许权使用费受益所有人,则所征税款不应超过特许权使用费总额的百分之十。
  三、 本条“特许权使用费”一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作,包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权,专利、商标、设计、摸型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项,也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。
  四、 如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在该特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该另一国的常设机构进行营业或者通过设在该另一国的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
  五、 如果支付特许权使用费的人是缔约国一方、其行政或管理机构、地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在国。
  六、 由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。

  第十三条 财产收益
  一、 缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该另一国征税。
  二、 转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
  三、 转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。
  四、 转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
  五、 转让第四款所述以外的其它股票取得的收益,该项股票又相当于缔约国一方居民公司百分之二十五的股权,可以在该缔约国一方征税。
  六、 缔约国一方居民转让第一款至第五款所述财产以外的其它财产取得的收益,发生于缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第十四条 独立个人劳务
  一、 缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况的,可以在缔约国另一方征税:
  (一) 该居民在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;或者
  (二) 在有关历年中在该缔约国另一方,停留连续或累计超过一百八十三天,在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税;
  二、 “专业性劳务”一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、律师、工程师、建筑师、牙医师和会计师的独立活动。

  第十五条 非独立个人劳务
  一、 除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬,除在缔约国另一方受雇的以外,应仅在该国征税。在该缔约国另一方受雇取得的报酬,可以在该另一国征税。
  二、 虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方受雇取得的报酬,应仅在该缔约国一昂征税,如果
  (一) 收款人在有关历年中在该另一国停留连续或累计不超过一百八十三天;
  (二) 该项报酬由并非该另一国居民的雇主支付或代表该雇主支付;和
  (三) 该项报酬不是由雇主设在该另一国的常设机构或固定基地所负担。
  三、 虽有本条上述规定,在经营国际运输的船舶或飞机上受雇而取得的报酬,可以在企业总机构或实际管理机构所在缔约国征税。

  第十六条 董 事 费
  缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会成员取得的董事费和其它类似款项,可以在该另一国征税。

  第十七条 艺术家和运动员
  一、 虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或者作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取的得所得,可以在该另一国征税。
  二、 虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或者运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
  三、 虽有第一款和第二款的规定,作为缔约一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。

  第十八条 退休金
  除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其它类似报酬,应仅在该国征税。

  第十九条 政府服务
  一、 (一) 缔约国一方、其行政或管理机构或地方当局对向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该国征税。
  (二) 但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该国居民,并且该居民:
  1、 是该国国民;或者
  2、 不是仅由于提供该项服务,而成为该国的居民,该项报酬,应仅在该国征税。
  一、 (一) 缔约国一方、其行政或管理机构或地方当局支付的或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该国征税。
  (二) 但是,如国提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该国征税。
  三、 第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方、其行政或管理机构或地方当局举办的事业提供服务的报酬和退休金。

  第二十条 教师和研究人员
  任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于在该缔约国一方的大学、学院、学校或教育机构或科研机构从事教学、讲学或研究的目,停留在在该缔约国一方,从其到达之日起停留时间不超过三年的,该缔约国一方应对其由于教学、讲学或研究取得的报酬,免予征税。

  第二十一条 学生和实习人员
  一、 学生、企业学徒或实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到的款项,该缔约国一方应免予征税。
  二、 学生、企业学徒或实习生是、或是在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,其为接受教育或培训的目的在缔约国一方雇取得的报酬应在该缔约国一方免予征税。
  三、 本条第一款规定的免税应仅持续到完成接受教育或培训所需要的合理或通常的时间内,任何个人从接受该项教育或培训开始起超国五年的,不应享受第一款的优惠。

  第二十二条 其它所得
  一、 缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生的,凡本协定
上述各条未规定的,应仅在该国征税。
  二、 第六条第二款规定的不动产所得以外的其它所得,如果所得收款人为缔约国一方居民,通过设在缔约国另一方的常设机构在该另一国进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该另一国从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
  三、 虽有第一款和第二款的规定,缔约国一方居民取得的各项所得,凡本协定上述各条未作规定,而发生在缔约国另一方的,可以在该缔约国另一方征税。

  第二十三条 双重征税的消除
  一、 双方同意按照本条下列各款避免双重征税。
  二、 如果意大利居民拥有应在中国纳税的各项所得,意大利在确定其在本协定第二条规定的所得税时,可在征收这些税收的基数中计入上术各项所得,除非本协定另有特别规定。
  在这种情况下,意大利应从上述计算的税收中扣除已在中国缴纳的税收,但数额不得超过按照上述各项所得在全部所得中所占比例应付的上述意大利税收。
  然而,如果所得收款人要求就该项所得在意大利缴纳最终预提税,按照意大利法律,不给予扣除。
  三、 在中国居民方面:
  (一) 中华人民共和国居民从意大利取得的所得,按照本协定规定在意大利就该项所得缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中华人民共和国税法和规定计算的中国税收数额。
  (二) 从意大利取得的所得是意大利居民公司支付给中华人民共和国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的意大利税收。
  四、 本条第二款和第三款中,当发生于缔约国一方的营业利润、股息、利息或特许权使用费,按照该国法律和规定可以在限定的期限内享受免税或减税时,该项免税或减税,在营业利润方面视为按全额支付;在
  (一) 第十条、第十一条所述的股息、利息方面,不超过其总额的百分之十;
  (二) 第十二条所述的特许权使用费方面,不超过其总额的百分之十五。

  第二十四条 无差别待遇
  一、 缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该另一国国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本款规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
  二、 缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担,不应高于该另一国对其本国进行同样活动的企业。
  本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予本国居民的任何扣除、优惠和减免也必给予该缔约国另一方居民。
  三、 除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其它款项,在确定该企业纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
  四、 缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其它同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
  五、 虽有第二条的规定,本条规定适用于各种税收。

  第二十五条 协商程序
  一、 当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取得措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,虽有各国国内法律的补救办法,可以将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局;或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定的征税措施第一次通知之日起,二年内提出。
  二、 上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协订规定的征税。
  三、 缔约国双方主管当局应通过协商设法解决在解释或实施本协定时发生的困难或疑义。
  四、 缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。

  第二十六条 情报交换
  一、 缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。情报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情况应与按照该国国内法律取得的情报同样作为密件处,仅应告知与本协定所含税种有关的查、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
  二、 第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
  (一) 采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
  (二) 提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
  (三) 提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共秩序的情报。

  第二十七条 外交代表和领事官员
  本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员得税收特权。

  第二十八条 生  效
  本协定在缔约国双方交换外交照会确认已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序之日起的第三十天开始生效。对协定将适用于在协定生效年度的次年一月一日的或以后开始的纳税年度中取得的所得。

  第二十九条 终 止
  本协定应长期有效。但缔约任何一方可以在本协定生效之日起五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得停止有效。
  本协定于一九八六年十月三十一日在北京签订,一式两份,每份都用中文、意大利和英文写成,三种文本具有同等效力。如有疑义,应以英文本为准。
    中华人民共和国政府             意大利共和国政府
       代  表                 代  表
       王丙乾               朱利奥·安德烈奥蒂
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  随着票据在经济生活中的支付功能、流通功能和融资功能日益重要,因票据被除权,最后持票人寻求救济引发的纠纷也呈现多发趋势。这类纠纷主要包括以下几种类型:撤销除权判决之诉、民事侵权之诉、不当得利之诉、票据利益返还之诉等。对于上述纠纷的处理,司法实践中仍存在一些疑难问题,争议较大,如除权判决纠错程序的定性、撤销除权判决的若干实务问题,包括利害关系人的认定、提起诉讼正当理由的理解、撤销除权判决实质性条件的把握等,以及票据真正权利人寻求救济的其他方式等。笔者拟对上述问题进行探讨。
一、除权判决纠错程序的定性
人民法院是否可依职权启动公示催告案件的再审程序
最高人民法院 《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第 207 条规定:“按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件,当事人不得申请再审”。但是,对于人民法院能否依职权启动再审,实践中主要存在两种观点:第一种观点认为,人民法院可以院长发现错误为由,启动公示催告案件的再审程序。第二种观点认为,无论利害关系人抑或人民法院均不得启动公示催告案件的再审程序。笔者赞同第二种观点,理由在于,根据民事诉讼法的有关规定,审判程序可以划分为第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和执行程序。公示催告程序系独立于其他争讼程序的程序,不属于一审普通程序、简易程序或二审程序的范畴。同时,根据民事诉讼法第一百八十六条的规定,再审案件只能适用于原审生效判决、裁定适用一审程序或二审程序审理的案件。公示催告案件无法在再审程序中找到其适用的空间,人民法院也不得对公示催告案件启动再审程序。
除权判决纠错程序的定性
民事诉讼法第二百条规定,利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。但是,该诉讼是何种类型,其诉讼请求应当如何厘定,法律没有明文规定,实务中主要有两种观点。第一种观点认为,利害关系人若因除权判决而受有不利益的,只能通过提起撤销除权判决之诉来保护自己的合法权益,[1]且民事诉讼法第二百条应是利害关系人提起撤销除权判决之诉的法律依据。[2]票据债务人以伪报遗失方式获取除权判决,阻碍票据债权人行使票据权利的,法院应当依法撤销除权判决。[3]第二种观点认为,人民法院的除权判决是不可逆转的,[4]如果利害关系人主张返还票据或恢复其票据权利,该请求无法律依据。[5]
笔者认为,就第一种观点来看,除权判决是法律拟制,有时并非与客观真实情况相一致。宣告失踪、宣告死亡等非讼案件也系法律拟制,在被宣告失踪或被宣告死亡的人重新出现、确知他的下落或确知他没有死亡时,经本人或利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告或死亡宣告。而撤销除权判决与撤销失踪宣告或死亡宣告的不同之处在于,撤销除权判决的背后必然存在争讼,即申请公示催告人和利害关系人均主张票据权利,而撤销失踪宣告或死亡宣告本身不存在争讼,被宣告失踪或死亡者一旦出现即可撤销。撤销除权判决须通过普通程序审理,不能由人民法院径行撤销。因此,除权判决的纠错程序宜定性为撤销除权判决之诉。由此看,认为可通过撤销除权判决的方式对票据的真正权利人进行救济的观点是可行的。而且,即使除权判决已经作出,若公示催告申请人尚未从付款人处取得款项,此时若不通过普通程序撤销除权判决,而要求利害关系人直接向公示催告申请人主张民事权益或向其前手主张民事权益,则公示催告申请人仍能凭除权判决要求付款人付款。一旦付款人付款之后,受偿还意愿、偿还能力等因素的影响,票据的真正权利人追回全部款项的可能性往往会大大低于直接撤销除权判决,凭票据径行向票据付款人主张付款的情形。
第二种观点表面上看也具有一定的合理性。因为除权判决具有强制执行力,在其尚未被撤销,或者人民法院通知付款人止付前,付款人依据除权判决向公示催告申请人付款的,该付款行为应当认定为有效。即使事后发现公示催告申请人并非票据的真正权利人,付款行为的效力仍不受影响。依照此种逻辑,除权判决的效力在于公示催告申请人可凭判决要求付款人付款,而付款人已经根据除权判决付款的,该付款行为合法有效,则除权判决当然是不可逆转的。笔者认为该观点值得商榷,其不合理之处在于,将付款行为的有效性与除权判决的可撤销性等同起来,认为付款行为一旦作出,并且合法有效的,除权判决则不可逆转,故除权判决也具有不可撤销性。其实不然,因为,根据民事诉讼法第二百一十条的规定,执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人予以返还;拒不返还的,强制执行。从该规定看,执行回转的对象是被执行财产,而非具体的执行行为,无论执行行为的效力如何,均不影响人民法院向取得财产的人追回财产。因此,即使公示催告申请人取得款项,且付款人的付款行为合法有效,也不能因此否定除权判决的可撤销性。除权判决确实应当撤销的,人民法院应当责令公示催告申请人返还相关款项,付款人的权利和付款行为的效力不受影响。
综上,笔者认为,除权判决若确有错误,应当通过撤销除权判决之诉予以纠正。
二、撤销除权判决的具体问题
利害关系人的认定
民事诉讼法第二百条规定,利害关系人可以向人民法院起诉,但如何认定利害关系人,该条文并未作出具体规定。对于利害关系人的范围,目前探讨得不多,有观点认为,这里的利害关系人应该是票据被盗、遗失的情形发生后,以票据法规定的转让方式,善意地从无处分权人手中取得票据的受让人,而不是经过合法背书转让而取得票据的受让人,也不是对丧失的票据承担义务的人。[6]笔者认为,该观点有一定的合理性,但也有不妥之处,理由在于,首先,民事诉讼法第二百条所指的利害关系人与该法第一百九十六条所指的利害关系人系同一概念,根据民事诉讼法第一百九十六条规定的“人民法院决定受理申请,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利”的表述来看,利害关系人应当是享有票据权利之人,而非对票据承担义务的人。从这个意义上说,前述观点有合理之处。其次,利害关系人也不宜局限于善意从无处分权人处受让遗失票据之人,还应包括在伪报失票申请公示催告的情形中,经过合法背书转让而取得票据的受让人。因为,合法受让人既无法在公示催告程序中申报权利,也不能提起撤销除权判决之诉,即使还有其他救济渠道,也使其程序性权利受到限制,客观上导致无过错的受让人承担因伪报失票人的过错造成的不利后果,有失公平。第三,利害关系人还应包括其他有初步证据证明票据权利之人。一方面,实践中,申请公示催告的情形非常复杂,除确实失票以及伪报失票而申请公示催告两种情形外,还有可能出现其他情形,如甲公司遗失票据后未察觉,被乙拾得后转让给善意第三人丙,丙又遗失票据,并申请公示催告的。此时,甲也可提供其受让或持有票据的证据,向人民法院申报权利,因正当理由未申报权利的,还可提起撤销除权判决之诉。当然,其诉讼请求是否成立又另当别论。第四,在审查利害关系人时,因为无论是在公示催告程序中申报权利,抑或在除权判决之后提起诉讼,均是一种程序性权利,并不涉及实体权利的确认及归属,故不必对利害关系人是否系票据的真正权利人这一实体问题把握得过于严苛,只要其提供表面的初步证据证明票据权利即可。
正当理由的审查
关于如何理解民事诉讼法第二百条规定的利害关系人提起诉讼的正当理由,目前主要有两种观点:第一种观点认为,对于正当理由应当从宽把握,只要被告不能证明原告在行使权利方面存在懈怠,就应当推定正当理由成立。而且,将当事人是否存在过错作为正当理由是否成立的判断依据是恰当的,既有利于防止票据债务人通过伪报票据遗失侵害善意持票人的利益,也有利于敦促票据债权人在从事票据行为时尽到必要的谨慎义务。[7]
第二种观点认为,正当理由从狭义上讲是指申报人不能行使申报权利的情况,主要指不知道已公示催告,或者虽已知道公示催告的期间,但因不可抗力不能或无法在法定期间内申报权利。从广义上讲还包括人民法院错误适用公示催告程序、法院未按照法定程序进行公告等。[8]对于第一种观点,笔者认为其忽略了公示催告程序中公告的效力。公告的效力在于,无论事实上是否知晓,均推定不特定的社会公众和利害关系人已经知晓公告内容。而且,根据票据法第一百九十七条的规定,在公示催告期间,转让票据权利的行为无效,这也体现了公告推定知晓的效力。类似的情形还出现在民事诉讼法第一百三十条,其规定被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。同时,对于被告下落不明的,也得采取公告送达传票的方式。诸如此类的规定还包括公司清算程序中的债权申报公告等。
第二种观点肯定了公告的效力,笔者认为较为合理,但是,人民法院错误适用公示催告程序是否应当作为正当理由的范畴值得商榷。因为,即使公示催告程序并非票据真正权利人申请,除权判决应予撤销,那也系撤销除权判决之诉实体审查的问题,并非启动撤销除权判决之诉的程序性要件,不属于人民法院在审查原告是否具备撤销除权判决之诉正当理由时应当考虑的因素。同时,人民法院未根据最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定 》第 32 条的规定,在全国性报刊上进行公告的,或公告期限低于民事诉讼法规定的最低期限 60 天的,均属于正当理由的范畴。
撤销除权判决实质性条件的把握
实践中有观点认为,既然票据被盗、遗失或者灭失是申请公示催告的先决条件,那么撤销除权判决则应当以公示催告申请人伪报失票为前提条件。笔者认为上述观点有待商榷,理由在于,除权判决的效力是使原来结合于票据中的权利从票据中分离出来。申请人如同持有票据一样,被推定为当然的权利人,无需再采用其他的方法如票据的持有、票据的提示等来证明自己是票据权利人就可行使票据权利。[9]也就是说,只要利害关系人能够证明其票据权利,即可否定公示催告申请人的付款请求权,否定除权判决的效力,而无需证明公示催告申请人伪报失票这一事实。当然,若利害关系人无法证明其票据权利,但公示催告申请人确系伪报失票的,当然应当撤销除权判决。而且,即使公示催告申请人并非伪报失票,而系真正失票,由于除权判决只是赋予失票人一种票据权利人的形式资格,而不是恢复其实质权利,所以,如果第三人是在票据丧失以后、公示催告的公告发布之前这一时段里善意取得票据,即使以后失票者取得了除权判决,票据权利仍属于善意取得的第三人。在这一点上理论界已经形成共识,不存在任何争议。[10]当然,根据民事诉讼法第一百九十五条第二款的规定,公示催告期间内以背书转让取得票据者不受法律保护。至于在公示催告期满后、除权判决作出前,受让票据者是否受法律保护的问题一直有争议。由于公示催告期满后,票据并未处于公示状态,笔者倾向于票据权利仍然存在的观点。
对于票据权利的善意取得如何认定,笔者认为可考虑几个方面。首先,受让票据的主观心态是善意的,即不知道也不可能知道票据系无权处分人持有。其次,受让票据支付了相应对价,当然,税收、继承、赠与等不受此限。再次,取得票据的手段合法,也即不存在欺诈、胁迫、偷盗等情形。至于实践中普遍存在的被背书人栏连续空白背书转让票据的问题,即票据的若干背书人均仅记载和签章自己名称,但未记载被背书人名称即将票据交付他人的,此时能否以背书不连续为由否定持票人的票据权利? 笔者认为,最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第 47 条仅规定持票人可记载自己名称,并未规定持票人可记载他人名称,故持票人虽然无权补记其他被背书人的名称,但审理中可结合案情进行裁量,并责令持票人举示若干前手空白背书转让票据的证据。若能证明票据流转的合法性,则不宜以背书不连续为由否定其票据权利。
三、票据权利人的其他救济方式
票据权利人可径行向失票人主张民事权益
对于除权判决能否对抗民事诉讼普通程序的问题,笔者认为,尽管最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 9 条规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明,但该条还规定,当事人有相反证据足以推翻的除外。除权判决并非创设了新的票据权利,仅是对原票据记载事项的重新确认,如果利害关系人能证明其享有票据权利的,则除权判决不能作为公示催告申请人提出抗辩的正当理由。
1.票据权利人可径行向伪报失票人提起民事侵权之诉。
对于利害关系人能否不提起撤销除权判决之诉,而径行对失票申请人提起民事侵权之诉,有观点认为,汇票被恶意除权的,真正权利人可以提起民事侵权之诉,不受票据公示催告程序的约束,不必先行提起撤销除权判决之诉。[11]笔者认为,上述观点有合理性。就民事侵权诉讼来看,其诉讼请求能否成立不能一概而论,只有在申请除权判决的民事主体伪报失票的情形下,民事侵权之诉才可以成立。实践中最常见的情形是,利害关系人的前手依法转让票据后,又伪报失票,申请公示催告,骗取除权判决,其后票据的真正权利人对伪报失票人提起民事侵权之诉。在其他情形下,民事侵权之诉不能成立,实践中最常见的情形是,真正的失票人申请公示催告,得到除权判决,但在公示催告程序前,该票据经人偷盗或拾得,并由善意第三人支付对价取得后,善意第三人对真正失票人提起民事侵权之诉。
前者的侵权之诉成立,后者的侵权之诉不成立的理由是,根据侵权责任法第六条的规定,行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。第七条规定,行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。故利害关系人提起的民事侵权之诉,法律没有规定行为人应当承担无过错责任的,应当适用过错责任原则判定是否构成民事侵权。那么,何为过错? 根据民事诉讼法第一百九十五条关于启动公示催告程序的规定,因票据被盗、遗失或者灭失的民事主体,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告,因此,作为真正的失票人,申请公示催告是法律赋予的权利,不构成侵权责任法上的过错。对于伪报失票的民事主体来说,其显然不具备申请公示催告的前提条件,违法了诉讼法的相关规定,足以构成侵权责任法意义上的过错。
2.票据权利的善意取得人可径行向失票人主张返还不当得利。
民法通则第九十二条规定,“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”在票据善意取得的情形下,公示催告申请人往往确系真实的失票人,此时,若公示催告申请人凭除权判决兑付票据,真正的票据权利人可以主张其返还不当得利。因为,从不当得利的构成要件看,首先,善意取得票据的,票据利益应当归善意取得人所有,而非公示催告申请人所有,因此公示催告申请人取得的利益系不当利益。其次,善意取得人因无法兑现其票据权利受到损害,而且,公示催告申请人所获利益与善意取得人所受损害之间有因果关系。同时,根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第 131 条的规定,公示催告申请人应当返还票面记载的金额以及因此产生的孳息。同时,只要除权判决尚未被撤销,即使失票人因各种原因尚未从付款人处取得相关款项,也不影响不当得利之诉的成立。因为,除权判决具有强制执行力,即使失票人尚未获得款项,其相应的权利也系确定的,受法律保护。故其因除权判决获得利益也是肯定的,不影响不当得利之诉的成立。
票据权利人可径行向其前手主张民事权益
有观点认为,对于利害关系人要求其前手返还票据利益的诉讼请求,因除权判决已经发生法律效力,利害关系人的前手可参照最高人民法院 《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第 16 条之规定,以人民法院作出的除权判决已经发生法律效力为由进行抗辩。但也有观点认为,持票人丧失票据权利,并不意味着基础民事权利丧失,仍有权依据基础交易关系行使民事权利,即向前手主张返还票据利益。[12]笔者认为,第一种观点存在偏颇之处。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第 16 条规定适用的前提是票据法第十八条之规定,也即是持票人向出票人或承兑人主张返还票据利益,并不适用于持票人向其前手主张返还票据利益,则利害关系人的前手不能以除权判决已经发生法律效力为由进行抗辩。
与此同时,票据法第十条规定,票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相应对价。因此,除税收、继承、赠与的票据可依法无偿取得外,其他均须支付对价,故票据取得的背后必然存在基础关系。那么,利害关系人也就无需先行提起撤销除权判决之诉,可依基础关系径行向其前手主张民事权利。当然,利害关系人的前手也可依基础关系向其前手要求主张民事权利,返还票据利益。如此一来,追索至失票申请人,无论其确实丢失票据还是伪报失票,均无法再向前手主张民事权益。



注释:
[1]江伟主编:《民事诉讼法学关键问题》,中国人民大学出版社 2010 年版,第 302 页。
[2]张旭:“票据除权后合法持票人行使权利之途径”,载《人民司法》2011 年第 14 期。
[3]王永亮、张哲、高丽:“撤销除权判决实务问题研究”,载《人民司法》2009 年第 8 期。
[4]程烨、施同生:“票据被他人申请除权后合法权利人”,载 2009 年 2 月 27 日《人民法院报》。
[5]姜丽丽、刘刚:“票据除权判决能否对抗普通程序”,载《人民司法》2010 年第 16 期。
[6]马作彪:“汇票被恶意除权时真正权利人可提起民事侵权之诉”,载《人民司法》2011 年第 14 期。
[7]王永亮、张哲、高丽:“撤销除权判决实务问题研究”,载《人民司法》2009 年第 8 期。
[8]马作彪:“汇票被恶意除权时真正权利人可提起民事侵权之诉”,载《人民司法》2011 年第 14 期。
[9]李伟群:“除权判决的效力与票据善意取得之间的关系——从中、日票据法比较的角度”,载 《法学》2006 年第 6 期。
[10]李伟群:“除权判决的效力与票据善意取得之间的关系——从中、日票据法比较的角度”,载《法学》2006 年第 6 期。
[11]马作彪:“汇票被恶意除权时真正权利人可提起民事侵权之诉”,载《人民司法》2011 年第 14 期。
[12]张旭:“票据除权后合法持票人行使权利之途径”,载《人民司法》2011 年第 14 期。



出处:《人民司法》2012年第5期

国家工商行政管理总局令第52号

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局令

第 52 号

  按照《国务院办公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知》(国办发〔2010〕28号)要求,经国家工商行政管理总局局务会议审议通过,现决定废止以下2件规章。
  1.《经济合同示范文本管理办法》
  2.《商品展销会管理办法》
  自公布之日起生效。
                       局 长  周伯华
                         二〇一〇年十一月三十日