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新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 08:57:46  浏览:9590   来源:法律资料网
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新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法

新疆维吾尔自治区人大常委会


新疆维吾尔自治区实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法


  新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会公告(第24号)
  《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》,于2005年7月29日经新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第十八次会议审议通过。现予公布。
  特此公告
2005年7月29日

  第一条 根据《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》),结合自治区实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称农村土地,是指农牧民集体所有和国家所有依法由农牧民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。
  第三条 在自治区行政区域内从事农村土地承包活动的单位和个人,必须遵守本办法。
  第四条 县级以上人民政府农业行政主管部门负责本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理,具体工作由农村合作经济管理机构负责。
  林业、畜牧行政主管部门分别依照各自职责,负责林地、草地的承包及承包合同的管理。
  乡(镇)人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。
  第五条 农村土地承包合同管理工作经费由同级人民政府财政给予保障,不得向农民收取。
  第六条 农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩、养殖水面等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等其他方式承包。
  第七条 农村集体经济组织成员有权依法承包本集体经济组织发包的农村土地。
  本集体经济组织成员为户籍关系在本村的常住人员。
  第八条 农村土地承包方案应当向全体村民公示,公示时间不得少于15日。
  承包方案包括下列内容:承包土地的名称、坐落、面积、用途、承包方式、承包主体范围、承包期限、起止日期、双方权利义务、违约责任、支付方式以及其他应当注明的事项。
  第九条 任何单位或个人不得擅自占用基本农田或者改变其用途。
  基本农田应落实到地块和农户,并在农村土地承包经营权证书中予以注明。符合法定条件,确需占用基本农田或改变其用途的,必须按规定报国务院批准。
  第十条 国家因公共利益需要,征收或者征用已承包的土地的,应当依法予以补偿,保证足额和及时支付土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费,任何单位或个人不得截留或者拖欠,保证被征地农民生活水平不因征地而降低。
  县级以上人民政府征地主管部门,在征地依法报批前,应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地的发包方和承包方。对拟征土地现状的调查结果须经被征地发包方和承包方确认。发包方或者承包方有权要求征地主管部门对征地补偿、安置方案等事项组织听证,征地主管部门应当组织听证,并将被征地一方的知情、确认材料和对补偿、安置方案的意见材料作为征地报批的必备材料。
  经批准的征地事项,除特殊情况外,应当在被征地当地予以公示,公示时间不得少于15日。
  经批准占用基本农田的,征地补偿按法定最高标准执行。
  第十一条 本村因建设公共设施、公益事业或者兴办企业、建设村民住宅,确需使用本集体经济组织所有的已承包的土地的,应当经本村集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并依法办理农用地转用审批手续。
  已办理农用地转用审批手续的,集体经济组织应当对原承包方予以经济补偿,也可以根据本办法第十九条的规定为原承包方调整土地。
  禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农建设。
  第十二条 发包方应当与承包方签订书面承包合同,承包合同自成立之日起生效,任何一方不得随意变更或解除。
  签订承包合同必须由双方当事人签字,并加盖发包方公章。承包合同一式三份,发包方、承包方各执一份,乡(镇)农村合作经济管理机构存档一份。
  承包期内,承包方家庭成员分户并要求分别签订承包合同的,发包方应当予以办理。
  第十三条 有下列情形之一的,承包合同无效:
  (一)一方采取欺诈、胁迫的手段订立合同,损害对方利益的;
  (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三方利益的;
  (三)损害社会公共利益的;
  (四)违反土地承包原则和程序订立的。
  第十四条 有下列情形之一的,当事人可以依法解除承包合同:
  (一)因不可抗力,致使承包合同无法履行的;
  (二)承包方违约,致使承包合同无法履行的;
  (三)承包方在承包土地上建房、建窑、建坟、采矿等改变土地农业用途的;
  (四)承包土地全部被国家征用或者征收的;
  (五)发包方依法收回承包土地的;
  (六)承包方自愿将承包土地交回发包方的。
  第十五条 农村土地承包合同生效后,承包方即取得土地承包经营权。
  农村土地承包经营权证由乡(镇)人民政府向县级人民政府统一领取,并于领取之日起30日内发给承包方。
  农村土地承包经营权证由自治区农业行政主管部门统一印制,其工本费标准由自治区价格、财政部门核定。
  第十六条 承包期内,因土地承包内容发生变化需要变更农村土地承包经营权证的,承包方应当征得发包方同意,并向有关行政主管部门申请变更,因耕地、林地、草地相互变换用途的,承包方还应当到原发证机关办理注销手续。
  对同一块承包土地,有关行政主管部门不得重复发证。
  第十七条 农村土地承包经营权证损毁、遗失的,县级人民政府应当根据承包方的申请,及时换发或者补发。
  第十八条 承包期内,发包方不得调整承包土地。
  承包期内,对因土地征用而失去耕地,放弃补偿费用,要求继续承包耕地的农户,或者因自然灾害严重毁损承包地等特殊情况失去耕地的农户,发包方可以根据公平合理的原则,依照法定程序在本办法第十九条规定的土地范围内调整承包土地。
  第十九条 下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增的人口:
  (一)集体经济组织依法预留的机动地;
  (二)通过依法开垦等方式增加的;
  (三)承包方依法、自愿交回的;
  (四)依法收回的其他土地。
  前款所列土地在调整之前,应当采取招标、公开协商等方式承包,承包期不得超过3年,承包费归本集体经济组织所有。
  第二十条 承包期内,承包方家庭成员升学、服兵役、外出经商务工、服刑的,其承包的土地予以保留。
  承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包土地的,发包方不得收回其原承包土地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包土地的,发包方不得收回其原承包土地。
  第二十一条 承包方无正当理由,弃耕承包土地的,发包方可以组织代耕,代耕期间由代耕方享受权利,并履行相应义务。
  代耕期间,承包方要求继续承包土地的,应当提前半年通知发包方,发包方可根据作物生长周期适时终止代耕,将承包地交由承包方经营。
  第二十二条 发包方依照《农村土地承包法》第四十八条规定将不宜采取家庭承包方式的农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查,经审查符合条件和具备经营能力的,方可签订土地承包合同。
  第二十三条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、代耕等方式流转。
  不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的承包经营权,可以依法采取抵押、入股等方式流转。
  承包方流转农村土地承包经营权,应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。
  第二十四条 承包方采取转让方式流转土地承包经营权的,应当征得发包方同意,由发包方在转让合同上签署意见并加盖公章。发包方不同意的,应当于七日内向承包方书面说明理由。
  承包方采取转包、出租、互换等其他方式流转的,应当自流转合同签订之日起30日内,报发包方备案。
  第二十五条 承包方或者第三方要求发包方在农村土地承包经营权流转过程中提供协助的,发包方应当提供协助,也可以指导承包方进行农村土地承包经营权流转。
  第二十六条 因土地承包经营发生纠纷或者权利争议的,双方当事人可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决或者向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
  第二十七条 国家机关及其工作人员有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不按规定发放农村土地承包经营权证书的;
  (二)违反法律、法规规定征收、征用农村集体所有的土地的;
  (三)颁发土地承包经营权证非法收取费用的;
  (四)干预承包方依法享有的生产经营自主权的;
  (五)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,侵害农民土地承包权益的其他行为。
  第二十八条 违反本办法应当给予处罚的其他行为,依照《农村土地承包法》及有关法律、法规予以处罚。
  第二十九条 本办法实施前签订的承包合同继续有效,但合同中关于承包期限或者收回、调整承包地的条款等与《农村土地承包法》或本办法不一致的,应当按照《农村土地承包法》和本办法执行。
  第三十条 本办法实施前颁发的土地承包经营权证继续有效,但证书上未加盖县级以上人民政府印章的,县级以上人民政府应当为承包方加盖印章;未向承包方颁发土地承包经营权证的,应当自本办法实施之日起六个月内,依照本办法规定予以补发证书。
  第三十一条 本办法自2005年10月1日起施行。





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刑事诉讼中证人怠于出庭的社会成因探究

申笑梅 刘 磊
(石河子大学政法学院 邮编: 832003)

[摘要] 《刑事诉讼法》经过系统修改在我国颁布实行的几年来,我国的刑事司法制度日趋完善、更加合理。在考量刑事司法制度变革是否深入的问题时,证人出庭问题逐渐成为的重要因素。为进一步完善我国的刑事诉讼立法,本文拟从“人是生活在社会中的人”角度出发,假定人为理性之人,就修改后刑事诉讼法实施以来证人出庭的现状及其社会成因作初步的探讨。


一、我国刑事诉讼中证人出庭的现状
修改后的《刑事诉讼法》对庭审方式作了重大改革,确立了“控辩式”庭审方式,要求控辩双方当庭举证,通过控辩双方的法庭调查、辩论,当庭查清事实,确认罪责。为了贯彻“对抗求证”这一当事人主义诉讼的基本精神,防止剥夺当事人对原始人证的询问和反询问权,新的庭审方式要求证人原则上应当出庭,接受以交叉询问方式进行的质证,必要时还要接受法官的询问,从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力,合理判断主客观因素对证人作证的影响,辨别证言的真伪。但是目前从查阅到的法院汇总的资料显示,证人出庭作证的情况却令人非常担忧,即使少数出庭的证人也是经过办案人员的再三说服才勉强到庭的。而警察通知证人到公安局接受询问,一般说来证人却都会按时赶到,老实接受询问。因为警察和检察官手中具有强制性力量,足以使任何公民感到威慑,并且可以采用多种方式使这种强制变为现实。
证人出庭作证问题成为困扰司法机关的一大难题,它使法庭审判事实上演化为法官对控诉方卷宗笔录的书面或口头审查:由于证人在大多数情况下均不出庭作证,法官对证人证官等言词证据的调查,仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录,尤其是被告人即使在法庭上做出了陈述。但这种陈述若与控方笔录所记载相矛盾,法官仍以卷宗中的陈述记录作为裁判的主要依据。这种书面审判方式是法庭审判流于形式的关键因素之一,成为阻碍刑事审判制度改革的障碍。[1](P6)
二、社会因素的综合影响是证人出庭制度实施的最强有力的干扰因素。
导致证人出庭作证情况不理想的原因诸多,本文仅从其社会成因方面作如下分析:
(一)证人出于对自身安全的现实关注而舍弃对法定义务的承担。
在分析民主、法治社会时,我们通常认为公民的纳税应该首先被用来提供安全和秩序——两种个人不能够生产(个人与国家相比,在生产安全和秩序两种产品上基本没有成本优势)的公共消费品。但我国自建国以来所面对的历史遗留的现实是国家积贫积弱、百业待兴,外国反动势力又在不断压制、威胁着我国;在十一届三中全会后,我党确立了以经济建设为中心的指导思想,中央财政税收的大部分投入到了社会主义经济建设中去,从而使司法部门的投入长期短缺,制约了他们提供安全和秩序的生产能力。短缺之下掩盖着社会公民之间对公共安全产品享有的事实上的不平等,它们在各阶层内部较平等的分布,在阶层之间则是不平等的供给。同级的干部享有差别不大的公共产品,但对比他们上级、下级或普通群众之间,他们所享有的安全和秩序的保障是大不相同。有职务、有实权的人物占有更多的安全保证和服务之类公共产品,而普通大众则在履行完纳税义务的同时,却不得不以各种合理、不合理的或合法的、不合法方式努力保护着自己。现实中,在遇到重大案件时,高级领导人更有义务、有责任出庭作证,给普通大众做示范、表率作用。但在贪污、腐败案件中,鲜有省、市级领导出庭作证的。这些行为对普通大众具有强烈的心理暗示效应。连受保护最好的官员都会因有所顾忌而没有出庭作证,更何况普通大众呢?
因此在法律不能提供给社会大众一致有效的法律保障时,个人最好的对策是明哲保身,少染是非。这种情形是博奕论中的“囚徒困境”在现实世界中最好的验证:人们将自己或他人在长时间内、多次相同的社会互动中积累的出庭后果,进行了有意识或无意识的对比,再经过现存的社会制度文化进行自然筛选,得出了个人理性的最终选择。这是证人不愿作证时,普遍存有的一种心理。证人出庭作证与书面形式的作证不同,他要直面被告人证实或揭露被告人的犯罪事实,在表达方式上更显直接,感觉更象是自己在庭上作证“加害”于被告人,加重了被告人的刑罚,因此担心事后会遭到被告人及其亲属的打击报复。特别是一些带有暴力团伙性质的犯罪,有的被害人连到公安机关报案的胆子都没有,更何况到法庭上作证。《刑事诉讼法》第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任,尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚。”但是,由于没有具体的保护措施,没有专职的保护人员以及行之有效的保护机制,对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、宣言式保护范围内,忽视了对证人事前预防性及财产方面的保护,一旦证人及其家属遭到打击报复,造成损害,无论是追究刑事责任还是给予治安管理处罚,这对于证人及其家属来说,已经于事无补,“迟来的正义不是正义”。从这个层面上考虑,证人出庭的法定性中的合理性就大打折扣,这样又怎能调动证人出庭作证的自觉性、积极性、主动性呢?
(二)中国人情社会千年积淀下来的巨大世俗力量像一只看不见的手,依靠着社会心理的惯性在阻碍证人的出庭作证的行为。它严重干扰了证人的理性决断,从现实生活的各个层面上深刻地制约着证人的作证行为。费孝通先生在《乡土中国》一书中曾经论述过,生活在中国社会里的每一个人都不是孤立存在的,他的关系网就象是往平静的水面上扔了一颗石子后激起的一圈圈涟漪,最中心的位置是自己,离自己最近的一圈是父母兄弟,再往后是亲戚朋友,以次类推,直到离自己最远的一圈。每个人都是一颗石子,都生活在自己的圈子里。他只对圈子里的人信任、扶助,对圈子之外的人时刻怀有戒心;而圈里的人遵守着同样的规则(中国大众所普遍接受和推行的道德准则),对他也信任、扶助。人们更多的是依靠人际关系而非法律制度的保障在生活着。刑事案件中常见的情况是:证人与被告人是同乡、同事、邻居、朋友、亲戚或利害关系人,平时关系融洽、往来密切,所以他们认为用书面形式证实被告人的犯罪已经对被告人很“不讲义气”了,破坏了“交互利、兼相爱”的准则(这种“利”或许很自私,这种“爱”或许不受法律保护)。现在还要他们当庭证明,更是不可能。也有的证人曾经得到被告人及其近亲属的好处对被告人持同情或感恩心理,不敢到法庭上作证。还有的证人因与被告人的犯罪有一定的牵连,所以他们也不敢出庭作证。
长时间的生活习惯侵化到我们的思想中,形成了“意蒂牢结”,控制了我们的思维、行为,使我们不得自由思考行事。于是,出于人类运用理性的“冲动”和追求“自由”的天性,我们便要对旧思想进行“祛魅”,加以理性的批判(批判仅指一种理解和扬弃,是理性反省理性自身的过程)。通过批判思想才能获得独立,如此我们就可以与时俱进,将自己的观念纳入到现行的社会制度文化中去,形成自觉地依法行事的新观念、新风尚。但我国目前尚处于也将在较长时间内处于社会转型期,在新型的社会主义市场经济的社会关系模式尚未建立之时,大多数中国人仍然依赖着延续已久的社会人际关系生活着。若为了出庭作证而破坏了这种美妙的和谐,后果往往是证人与原有的生活关系决裂。在证人脱离了旧有的生活模式,又不能进入新的生活时,等待他的只是在新、旧生活之间长久的徘徊。这时谁又来保障证人的权利?相应的法律救济又在哪里?相应的道德鼓励又在哪里? 这是“谁之正义?何之公正?”
(三)证人作证的价值属性被忽略。证人之所以成为证人,是因为他拥有并掌握他人所不知而又需要的、关于案件的情况,正是因为他人不知,这种情报具有的稀缺性,稀缺性正是我们所生存的真实世界价值产生的本源;正是因为他人需要,这种情报所具有的价值使证人的作证具有的商品的属性。并且该情报会因为需要的强烈程度不同,其价值形态随之相应波动。在我国,证人内在的价值被社会大众强烈的道德召唤感和使命感淹没了、冲淡了,我们以法律的名义强制他人放弃本该享有的正当利益,去服务于正义的事业而不予补偿,这种观念、行为本身就是不公平的,不符合建设有中国特色的社会主义市场经济的内在发展规律所强调的价值意义。
证人出庭作证在经济上非但没有利益机制的驱使,反而得不到应有的补偿。其损失如车旅费、误工费等都是可实际考量的。特别是对那些路途遥远,作证时间长,次数多的证人来说更是一笔不小的损失。但是目前我国缺乏对证人予以经济补助的配套措施,所以很多证人把作证看成一种负担,怕因出庭作证而影响自己的经济收入。
(四)证人作证意识薄弱。在现实生活中,不少证人认为揭露惩罚犯罪是司法机关的职责,参与其中是自己的觉悟,不参与也不为过;还有的认为侦查阶段,公安机关和检察机关记录了他们的证言,他们已履行了作证义务,没有必要再当庭与被告人质证。甚至有的证人收到出庭通知书后,竟不知道法院叫他们去干什么,因为害怕反而不敢出庭。
另一方面,我国民主和法治的启蒙阶段过短,公民也没有亲历百年的法治环境的生活积累,没有先天形成对法律的虔信。对法律的虔信有双重含义:一是通过理论验证后所得到的内心确信,二是通过个体的生活经验总结得出的对法律不可动摇的信任。上述方法同样适用于讨论证人怠出庭作证的问题。
首先,我们对法律的虔信导源于我们对法定义务的明确承担,而不是借口服从于人性弱点的必然律就回避它;但立法规定不明,相互矛盾,公民难以实现内心的确信。
1、我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”但是,对于条款中的“作证”是出庭向法院口头陈述自己所知道的案件情况,还是不出庭只是向司法人员提供证人证言,没有明确的的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定了证人可以不出庭作证。第157条“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证,向法庭口头陈述自己所知道案情的方式,也可以采取不出庭作证,由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。证人在可自由选择的情况下,容易造成不出庭作证的现象。
刑事诉讼法关于证人出庭的立法过于简陋,对证人出庭的方式,出庭作证的程序、规则,证言效力,质证权的行使等均只有原则上的规定,而没有具体内容。因此司法实践中不易掌握,运作时难免存在随意性,也让想出庭作证的人无所适从。
2、证人权利、义务、责任在法条上不平衡。权利义务相一致是我国宪法的原则,公民不能只享有权利而不尽义务,也不应只尽义务而不享有权利,违反义务必须承担一定的责任。刑事诉讼中证人履行法律规定的作证义务,承担因作伪证或隐匿罪证所应负的责任,因此他们应享有一定权利。但96年刑诉法中、证人权利、义务、责任均严重失衡。表现在:
(1)证人的权利与义务不平衡。96年刑诉法第48条明确规定证人有作证的义务,但却没有明确规定证人在履行义务的同时应享有什么具体权利。这使得证人在出庭作证的同时,还要承担人身风险,这显失公平,挫伤了证人出庭作证的积极性。
(2)证人的义务与责任脱节。96年刑诉法规定作证是公民义务,但是对于证人拒绝作证,却没有规定应负什么法律责任,受什么惩罚,也没有规定对证人拒证可采取什么样的措施,因此是证人拒绝出庭作证时,没有任何后顾之忧。
其次,亲历社会生活的经验和通过人际传播、新闻媒介获得的关于证人出庭的案例,难以让一般社会大众满意,社会大众难以从中获得对出庭的相关法律制度及人员的不可动摇的信任。
由于目前部分司法工作人员自身的素质并未提高到现行刑诉法所要求的水平上来,没有充分认识到证人出庭的重要性,认为既然证人证言已经在卷宗中体现,再让证人出庭就是多此一举、形式主义。所以他们在执行证人出庭制度时,采取消极应付的办法。长期的低薪和司法独立的不完全,影响了司法工作人员对正义事业的忠诚,对人民大众的深深同情和理解, 只是机械地按照法律规定的程序通知证人出庭。至于证人是否出庭,有什么困难,就一概不管。在庭审过程中,对证人未出庭的案件,质证时也只是走过场、走形式,当被告人及其辩护人在法庭上对证人证言提出异议时也不闻不问,直接导致了辩护人和证人对证人出庭作证的意义和信念产生根本的动摇。证人逐收回了对法律的忠诚,对所有司法工作人员由此抱有成见,持不信任和不合作态度,从而在行动上制约了证人出庭作证的可能性。
以上所有的探讨皆建立在笔者对刑诉长时间的思考之上,这种思考只提出了问题而并没有提出解决问题的方法、途径,或许是残缺的,但它是基于丰富的生活经验,直面现实、勇敢思考的结果。



著作权侵权精神损害赔偿的归责原则

严 莹


摘要:有关著作权的精神损害赔偿问题我国相关法律没有做出明确规定,首先要解决其归责原则的问题。著作权精神损害赔偿中的归责原则主要适用过错责任原则,对于争议较大的无过错责任原则可以做适当的限制,以全面平衡各方利益。
关键词:著作权 精神损害赔偿 归责原则

The Doctrine of Liability Fixation in Spirit Damage Compensation for Copyright Violation
Abstract: There are not clear prescribe in our laws about spirit damage compensation for copyright violation. The first, we should resolve the doctrine of liability fixation. The doctrine of liability for faults is general applied in spirit damage compensation for copyright violation, the no-fault liability should be limited properly in order to balance each behalf.
Key words: copyright; spirit damage compensation; doctrine of liability fixation



著作权具有强烈的人身属性,对著作权侵权行为能否造成精神损害,能否要求精神损害赔偿问题,我国相关法律并没有作出明确具体的规定。本文在对著作权侵权精神损害赔偿的理论和实践进行分析的基础上,着重对确定著作权精神损害赔偿的归责原则提出一点建议,以期促进对权利人精神权利的保护。

一、明确著作权精神损害赔偿迫在眉睫
精神损害赔偿是民事主体因其人身权利或特定财产权利受到不法侵害,使其遭受精神痛苦或其人格利益和身份利益受到损害时,要求侵害人通过财产赔偿等方法对其进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿始于古罗马法时期,在近代资本主义商品经济社会中得以完善,现已形成一种世界通行的民事权利救济制度。它一方面可以使受害人得到心理上的抚慰,消除或抵消因侵权遭受的精神痛苦,弥补其受到的精神利益损失;另一方面,通过对加害人课以一定的物质形式和非物质形式的负担,达到惩罚加害人和教育社会公众的目的。
对侵犯著作权的精神损害赔偿,主要是指侵犯著作权中的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。我国《民法通则》和《著作权法》没有明确规定著作权侵权的精神损害赔偿问题。《著作权法》第46条规定的侵犯著作人身权的民事责任中,虽有“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等内容,但此处的“赔偿损失”是否包括精神损害赔偿尚不明确。尽管如此,我们还是可以在《民法通则》中找到著作权精神损害赔偿的理论依据。我国《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”从此条可以推定,当著作权中的精神权利受到侵害时,侵害人应当承担民事责任,包括精神损害赔偿责任。《民法通则》第120条确立了我国的精神损害赔偿制度,此条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”此条列举式的规定使我国精神损害赔偿的适用范围甚为狭窄,排除了著作权精神损害赔偿。最高人民法院2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及知识产权精神损害赔偿,更别说著作权的精神损害赔偿了。
其实,笔者认为,在司法实践中,对于侵犯著作人身权的问题,有的已经使用了精神损害赔偿对权利人进行保护。如在吴冠中诉被告上海朵云轩、香港永城古玩拍卖有限公司侵害著作权纠纷案中,两被告联合在香港拍卖出售了一幅假冒其署名的画,最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示:“……赔偿损失的范围和数额,应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失,以及本案的综合情况予以确定。”[1](P159)最后,上海市高级人民法院判令各被告共同赔偿原告损失73000元人民币。[2](P14)这是一起典型的著作权侵权中确定精神损害赔偿的案件,像这样的典型案例在精神文明高度发达的21世纪,的确不胜枚举。然而我们的立法却明显滞后于现实,著作权侵权的相关规定在《著作权法》中有所列举,但是有关侵犯著作人身权能否提起、如何提起精神损害赔偿,我们的法律都没有给大家一个明确的解释。因此,笔者认为应尽快在法律中明确规定著作权精神损害赔偿的内容,但是这涉及到许多理论与技术上的问题,因为精神损害赔偿制度引用于著作权中势必会产生公众利益与私人权利的冲突,这种冲突如何解决也是我们不得不斟酌的难题。在解决这些问题之前有一个急待确定的问题,那就是确定著作权精神损害赔偿的归责原则。

二、著作权侵权精神损害赔偿中一个亟待解决的问题——确定著作权侵权精神损害赔偿的归责原则
正确处理著作权侵权损害赔偿案件,最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。归责原则是民事侵权行为法及其理论的重要核心,也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权精神损害赔偿法律规定及理论不尽完备的情况下,准确地掌握和发挥其归责原则的功能,尤为重要。
民事侵权归责原则,是指损害事实已经发生,确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责,是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是以损害结果或是以公平原则作为标准,使侵权人承担民事责任。归责原则不同于赔偿原则,前者解决以何根据承担责任,后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。
根据我国的民事立法和民法基本理论,民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现。问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权精神损害赔偿的纠纷案件, 此种侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中,对此没有明确的定论。这关系到我国民法、著作权法的严肃执行,著作权案件的正确处理, 并已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题。
著作权精神损害赔偿属于著作权侵权的次侵权形式,但它也有自己的归责原则。众所周知,著作权具有民事权利最一般的特征,然而它较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性。著作人身权也与民法中一般的人身权有所不同,如发表权是属于著作财产权与著作人身权交错领域里的权能,这些特殊性决定了著作权精神损害赔偿的特殊地位,因此归责原则也应有所不同。

三、过错责任原则及过错推定原则在著作权精神损害赔偿中的适用
(一)过错原则的适用
所谓过错责任,即根据加害行为人主管心理上的故意和过失之有无决定责任之成立。加害行为人有过错,其侵权行为构成侵权责任;加害行为人无过错,其侵权行为并不构成侵权责任。过错责任的作用在于使加害人之侵害行为有可归责性。[3](P169)
过错责任在民事责任中的采用,是人类理性发展的结果,也是对人格尊重的结果。最初,损害赔偿责任的确定,依据加害结果主义原则,即仅依加害人的行为,不论其是否有心理上的故意或过失,使其承担损害赔偿责任。近代民法的三大理论支柱之一,就是过错责任原则,即行为人仅对自己的过错行为承担责任,无过错即无责任。这一点,充分体现于法国民法典、德国民法典和瑞士民法典及其判例之中。而且,在德国民法典明确规定非财产损害赔偿后,其在非财产损害赔偿责任中,均适用过错责任原则。在此意义上,过错责任原则显然可以称为责任构成最重要的依据。虽然在现代民法中,有过错推定责任,但其仍是依据行为人主观心理上的故意或过失判断责任的构成,只不过其提供证据的义务被转换于加害人而已。
过错责任在著作权精神损害赔偿侵权责任中主要适用于以下两个方面:其一,决定一般侵权责任的构成。在此阶段,针对著作权一般侵权行为是否构成侵权责任,均采用过错责任原则,即推定加害行为人是否有违背注意义务的心里状态,被判断的主体只应是加害行为人而非受害人。根据我国现行法的规定,精神损害的侵权行为有两类:一是不法过错侵害他人人格权益等造成精神损害的,二是以违背善良风俗方式加害他人的。这两类侵权行为如果成立侵权责任,必须有侵权行为人的故意或过失。应当注意的是,无论是故意或过失,均可作为这两类行为构成侵权责任的归责性要件。其二,限制精神损害赔偿范围。依据过失相抵原则,在受害人有过失时,可减轻或免除加害人的赔偿责任。此时,考察的是加害人的过失和受害人的过失并对两者进行比较。
过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础,而不是把过错作为确定赔偿范围的依据。如果将过错责任原则作为确定赔偿范围的依据,就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人得到不当收入,而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用,才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失,惩罚侵权行为人违法行为这种双重性质。
适用过错责任原则,应当把握以下要点:
1、赔偿责任的构成要件是四个,即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。这四个要件缺一不可。
2、在一般情况下,应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据,而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低;民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据。只有在某些过失案件中,区分重大过失和一般过失,才对是否承担赔偿责任具有意义。
3、当过错出现在几个当事人之间时,侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。具有共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任,对内则按各自的过错按比例分担责任。如著作权人对造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的(此种案例几乎没有),行为人不承担赔偿责任;混合过错中双方当事人各有过错,侵权人只对自己的过错负责,对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任(这种案例也极少)。
4、举证责任由受害人负担。例如,甲侵犯乙的著作人身权,造成乙的精神利益受到损害,使乙不能完全支配自己对作品的身份利益, 乙作为受害人, 应在提起诉讼时, 向人民法院提供证据加以证明。人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足,人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时,应当依法驳回原告的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用, 不能将应由侵权行为人负担的举证责任(即举证责任倒置)由受害人承担, 从而导致错误的裁判。
5、构成侵害著作人身权的过错,既可以由故意构成,也可以由过失构成。当判断侵害著作人身权的过失时,应当先确定侵权人应当承担的是何种注意义务。对于出版单位的编辑、出版、发行人员,应承担善良管理人的注意义务,以其客观轻过失,为过失的标准。对于一般主体,应当承担与处理自己的事务为同一注意,对其主观轻过失,应承担民事责任。对于重大过失,则应承担侵权责任。在主观上没有任何过错的,不承担侵权责任。[4](P916)
(二)过错推定制度在著作权精神损害赔偿中的适用
过错推定责任原则,又称过失推定责任原则,“是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应推定被告有过错并应负民事责任”。[5](P570)在侵权行为法理论上,有学者认为该原则是独立于过错责任原则之外的一种归责原则。但通说是将其归入在过错责任原则中,因此笔者采用通说,将其纳入在过错责任原则下论述。该原则的实质就是,在诉讼当中,只要受害人能够证明损害事实、违法行为和三者之间存在因果关系,如果加害人不能证明对于该损害的发生自己没有过错,那么则推定加害人对于损害行为的发生具有过错,并应承担相应的责任。该原则与过错责任原则的根本区别,在于举证责任在倒置:即在过错责任原则下,由受害人证明加害人的过错,“谁主张,谁举证”;而在过错推定责任原则下,则由加害人证明自己无过错。“举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题”。[6]
适用过错推定原则的意义,在于使受害人处于较为有利的地位,切实地保护著作权人的合法权益,加重侵权人的责任,有效地制裁侵权行为,促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则,从损害事实中推定侵权行为人有过错,就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位,而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任,因而更有利于保护著作权人的合法权益。
在适用过错推定原则的时候,应当注意以下几点:
1、著作人身权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求,因而无须再加以证明。在著作权领域中,法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范,这些规范可认为是对不特定著作权义务主体应负注意义务的要求;
2、要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素,考察行为人具有过错的可能性;
3、要认真听取、分析侵权人的答辩理由,因为他的答辩属于举证的范围,要切实地考察答辩所依据的事实。

四、无过错责任原则在著作权精神损害赔偿适用中的法律限制
无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则,它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。即以已经发生的损害结果为价值判断标准,由无过错的行为人承担民事责任的归责原则。民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化,也为人民法院审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。
适用无过错责任原则并不是行为人均无过错,在有些情况下,也可从损害事实中推定其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则,一是规定其过错不用证明,二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。无过错责任的构成,无须主观过错这个要件。正因如此,法律对适用该原则规定了严格的条件。适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担,实行举证责任倒置,但行为人所要证明的并不是自己无过错,而是受害人的故意是致害的原因,这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别。侵权行为人如能证明损害是由受害人的故意引起的,则不负赔偿责任。