浅析商事合同之默示承诺
周生军
内容摘要：默示承诺基于合同的要素即意思表示产生，在商事较发达国家就传统商事合同中发生默示承诺效力的缄默做了严格的界定。在现代商事（即电子商务）中，严格的交易规则使得要约人特定化，继而使商人的缄默或不作为发生默示承诺效力的范围得以延伸。另外，电子商务方便快捷，使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短，甚至被取消了，确认默认承诺成立必须满足合理的时效。
关键词：意思表示 默示承诺
随着市场经济机制和国际贸易规则的日趋成熟，默示承诺在订立商事合同中的作用越来越不容忽视。但是，由于我国长期处于计划经济的制约，一直主张民商合一，对商事合同订立过程中的默示承诺一般持否定态度，仍延续着民法中的通常作法，未形成一定的规则。这与我国正在全面进行的经济转型是相背的，它不利于交易的快捷及安全。我们有必要从默示承诺制度的产生根源出发，结合世界上商事发达国家的现行商法及现代商事特点加以分析，阐述其存在的重要性及确立其存在的条件。
一 默示承诺之产生根源
默示承诺的产生是基于订立合同这一特定法律行为产生的。合同是平等的当事人之间达成的能够产生法律后果的合意，即合同以意思表示为要素。
意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，承诺是受要约人同意要约的意思表示（合同法第21条），自然也就有“明示的承诺”和“默示的承诺”的区分。例如，时下采用会员制的刊物邮寄业务，业务商一季度向会员邮寄一本畅销书，并约定一个月的期限。若会员不喜欢该书，在一个月内可以寄回，否则将视该会员同意购买此书。一月期满，会员的缄默或不作为即表示默示承诺。
默示承诺，在法学理论界有广义与狭义之分。广义上，凡从特定的作为（甚至不作为）中间接地推知行为人有承诺的意思表示，均属默示的承诺，至于此意思表示是否需要通知要约人则不论。狭义上，默示承诺仅限于需要将默示作出的承诺意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的情形称为意思实现，排除在外。但是，两种定义方法存在共同点，即承诺的意思可以通过行为来表示。
二、传统商事合同订立过程中的默示承诺
商事贸易的交易习惯与一般民事关系的交易习惯有很大的不同，为了交易的便利和安全，商人在从事商事活动过程中，创设了许多交易规则，而我国仅在新《合同法》第二十二条、第二十六条作了概括性的规定，在这方面是比较欠缺的。我们有必要根据世界上商事活动较发达国家的商法，就商事活动范围内的默示承诺加以分析。
商事发达国家一般仅明确商事事务处理中的默示承诺条件，而在非商事事务处理方面，沉默或不行为除规范场合外仍只作为一种事实行为处理。
（一）正常商事事务处理中默示承诺成立的一般条件
第一 商人的经营活动必须是为他人处理事务。
并非商人在从事商业活动中的所有沉默都会发生默示承诺的效果，依照德国等国家商法的规定，事务处理是指为他人利益在他方利益范围内以某种法定的或事实的方式独立行事。例如在我国合同法中规定的，承揽合同中的加工、定作、修理，运输合同中承运人运输旅客或货物，仓储合同中保管人储存存货人交付的仓储物，居间合同中一方当事人为他方提供订约媒介等均属于此类事务。与之相反，买卖行为、借款行为不属于此类事务，其沉默或不作为不宜确认为默示承诺。
第二 商人必须与委托人的要约存在着一种业务上的联系。
这种业务上的联系指在要约人提出要约时，双方当事人正存在着业务关系，他们彼此都有意愿将此业务关系存继下去。例如，居民与小区物业公司签订当年的物业管理协议时已经存在的物业管理关系；存货人委托保管储存仓储物时已经存在的代理储藏和保管关系。
第三 要约人所提出的要约内容必须涉及商人所经营的业务。这就是说，要约人提出的要约内容不得超出商人的正常业务范围。例如，存货人提出要约，委托保管人代理销售其仓储物，就超出了仓储商的正常业务范围。
（二）在商人已主动提出为他人处理事务时默示承诺成立的条件：
第一 要约人必须为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人。不是该特定人向商人提出要约，商人缄默不应视为默示承诺。例如：某仓储商向某食品加工厂发送广告印刷品，即主动向他人提出为其处理事务的行为。该食品加工厂根据广告向该仓储商发出要约，仓储商的缄默就可视为默示承诺。但是仓储商若仅仅在报纸上刊登广告，则不是向具体人提出办理事务之意愿。
第二 要约人提出的要约必须在商人主动提出的为他人处理的事务范围之内。只要该特定人按照商人提供的事务处理范围或内容向商人提出要约，商人缄默既视为默示承诺。
三、现代商事合同订立过程中的默示承诺
随着世界经济贸易一体化进程的加快，人们迫切要求提高交易的效率。电子商务恰恰具备快捷方便这一优势，自然也就越来越受到人们的重视。但是，电子合同完全在虚拟空间中进行，当事人往往并不见面，确认电子合同订立过程中是否存在默示承诺以及其成立的条件，对于保证电子商务交易安全就比较重要。
（一）确认电子商务之默示承诺之必要
1、我国电子商务要约承诺制度之现状
现代商人开展电子商务业务，主要是通过电子合同，来确立其与客户间的合同关系。因此，现代商务也称之谓电子商务。所谓电子合同，是通过电子计算机网络系统订立的，以数据电文的方式来生成、储存和传递商业贸易信息的贸易方式，主要有电子数据交换系统（EDI）、电子邮件（E-mail）和计算机传真等形式。我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。《电子签名法》（2004年8月28日颁布）对数据电文也作出了明确的规定。也就是说，为了保证电子商务交易的安全，我国将电子合同拟制为书面形式的一种，主张通过明示承诺来完成合同的订立。另外，对于《合同法》第二十二条和第二十六条关于默示承诺的效力是否适用于电子合同订立，法学界和司法实践中仍存在很大争议。
2、我国电子商务现状
目前，电子商务主要有网上购物、网上竞拍、网上预定商品、网上预约导游、提供网络技术服务等，其运作方式可谓多样化。但是，其运行基本上都有固定的流程，一般有几个步骤组成。即，电子商务运营商发布要约邀请；用户申请加入会员，确立用户与电子商务运营商的业务联系；会员登陆选择商品或服务项目，下单，发出货款或服务费，也就是发出要约）；最后，电子商务运营商发出商品，或者承诺服务，或者拒绝要约。整个运作过程中客户基本上是按电子商务营运商的要求进行操作，并且运营商承诺与否，客户必须期待，客户只能无条件地承担缔约不能的全部责任，这实际上是将客户置于一个不利的地位。
（二）确认电子商务之默示承诺之条件
电子商务形式虽然多样化，但按其合同标的进行归纳也不外乎传统商事的事务处理和非事务处理两项权利义务内容。下面，我们从这两类标的及电子合同订立过程所具有的特点加以分析，来比较电子商务与传统商事在默示承诺方面的异同。
1、事务处理
电子合同的标的与传统商事合同的标的没有本质上的区别，所以，事务处理定义及含义，我们仍可延用传统商事的说法。但是，我认为电子商务运营商的默示承诺是否成立与传统商事应有所不同，其成立条件只需要确认该要约是否在电子商务运营商提出的为他人处理事务的范围内，及电子商务营运商的不作为或沉默是否在合理的时效内即可，理由主要有以下几点：
（1）电子商务运营商已主动提出为他人处理事务时，要约人为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人。客户与电子商务运营商建立联系的通常作法是：用户注册个人信息，成为营运商的会员，即特定客户。其注册信息一般根据电子运营商的交易需要以回复表单的形式来实现。在未按要求以帐户名登陆前，终端用户的身份是“游客”（即非运营商主动提出为他人处理事务意愿的特定人），电子商务运营商是不承认与其有任何民事关系的，也就是不承认其已经向“游客”提出为其处理事务的意思表示，其通常的表现形式为禁止“游客”下单。因此，传统商事关于确认发生默示承诺效力的该项成立条件可以不予考虑。
（2）要约人提出的要约应在电子商务营运商主动提出的为他人处理的事务范围之内。
电子商务营运商在向会员提出为其处理事务的意思表示时，通常会详细介绍其处理事务的项目内容，即其经营范围。以提供法律援助服务的运营商为例，其会明确标示其法律援助的范围，如：“本站在河南省内提供劳动法范围内的法律援助”等等。如果要约人提出要约，要求该运营商为诉讼管辖地为河北省的劳动纠纷提供法律援助或是婚姻法方面等不在劳动法范围内的法律援助，即应视为超出该运营商的处理事务范围，运营商的沉默或不作为不应发生默示承诺的效力。反之，则应发生默示承诺效力。
（3）默示承诺成立应在超出合理时效之后。
电子商务的主要特点是快捷。但是，我们不能一味的追求快捷而不设定交易安全的底线。电子商务活动中存在以下几种不容忽视的情况：一是因网络技术故障，要约短期内无法进入受要约人的计算机系统；二是合同双方当事人需要自己去认定对方身份的合法性，而通过签定确认书的方式确定当事人主体身份，需要一定的时间；三是要约人在向受要约人发出要约后，其可能有撤回或撤销其要约的意思表示。以上几种情况是不可避免的，但是信息传递能够以光速在网络上进行，使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短，甚至被取消了，如果不设立一个合理的时效，将最终导致电子商务活动紊乱无序。
2、非事务处理
在传统商事中，非事务处理的合同订立，是不承认默示承诺存在的。但是电子商务合同有其特殊性，其订立合同的过程更加规范。我认为应该依交易习惯区别对待，下面我们以订立买卖合同为例加以分析。
根据电子商务运营商的约定，客户在网上购物，一般只能采取“立刻购买”和“竞价购买”两种方式。
电子商务运营商在约定“立刻购买”方式时，一般将邮寄货物的邮费平均摊入到每件商品的出售价款里，并且客户每选购一件商品，该商品的库存量在表单上的显示数目会减一，即一件商品只能有一名客户购买。电子商务运营商在收到客户所汇货款后，发出货物。这种行为应视为以意思实现的方式确认广义默示承诺的成立。
电子商务运营商在设置“拍卖”方式时，一般会设置一个底价（保留价），即成交的最低可接受价，不到该价可不成交，此价格买方是看不到的。这与传统意义上的拍卖是相同的，都是从公平原则出发，避免成交价低于商品价值或商家能承受的价格。这种情况下，不应该承认默示承诺的成立，承诺应以通知的方式作出。否则，南京市因1万元网上竞拍得价值10多万元小汽车而引起的诉讼案件将可能频繁发生。
四、小结
1、默示承诺在订立商事合同过程中的地位应当确立。在商事活动实践中，已经形成了大量的交易规则，法律应加以确定，以利于交易的安全和便利。
2、默示承诺在电子商务中的适应范围比传统商事更广泛，其不仅适用于事务处理也适用于非事务处理。订立电子商务合同流程的规范性给予了默示承诺更大的适用空间。
①范健：《德国商法：传统框架与新规则》法律出版社2003年10月第1版
关于扶持鞋帽、纺织服装、罐头食品、鳗鱼扩大出口的若干规定
福建省人民政府
关于扶持鞋帽、纺织服装、罐头食品、鳗鱼扩大出口的若干规定
福建省人民政府
为扶持我省鞋帽、纺织服装、罐头食品、鳗鱼扩大出口，促进这些行业的持续稳定健康发展，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
一、高度重视出口拳头商品的发展，培育出口新增长点
（一）各级政府和有关管理部门要充分认识鞋帽、纺织服装、罐头食品及鳗鱼扩大出口对带动我省经济发展的重要作用，采取相应的、强有力的扶持措施，千方百计扩大出口。这四类产品出口比重较大的市、县（区），当地政府要认真分析市场布局，贯彻出口导向原则，制定发展规划
和扩大出口的战略目标，并纳入当地经济发展的整体规划加以实施。要根据罐头食品生产企业原料需求，合理规划种养面积，培育种养大户，稳定原料生产供应，加快产品更新换代。要把鳗鱼养殖和加工业作为创汇农业的重要组成部分来抓，切实加强管理、扶持和服务。
二、加大金融、财税扶持力度，增强出口发展后劲
（二）金融部门要对有市场、有效益的鞋帽、纺织服装、罐头食品加工和出口企业，鳗鱼养殖、加工和出口企业予以重点扶持，加大贷款授信额度，加快贷款审批速度，增加企业流动资金贷款。
（三）在1999年、2000年内，鞋帽、纺织服装出口企业缴纳的所得税，由财政部门按其出口比例返还实际缴纳所得税的50％；罐头食品出口企业缴纳的所得税，由财政部门按其出口比例予以全额返还。国有企业对上述返还的所得税转为国家资本金投入。鳗鱼养殖和加工企业
缴纳的农林特产税，由财政部门视财力许可按其出口的比例予以全额返还。
鳗鱼加工和出口企业向养鳗厂或个人收购鳗鱼时，免予提供省国税局《关于加强增值税一般纳税人进项税额管理的通知》（闽国税流〔1998〕121号）要求的“农民个人自产自销证明”。
（四）在1999年、2000年内，省财政对鞋帽、纺织服装、罐头食品、鳗鱼出口企业实行出口商品贴息。除享受国家、省规定的出口奖励政策外，按外汇管理部门核销的出口收汇数，鞋帽、纺织服装出口企业每出口一美元，省财政再给予一分人民币的贴息；罐头食品、鳗鱼出口
企业每出口一美元，省财政再给予二分人民币的贴息。
（五）对鞋帽、纺织服装、罐头食品出口企业、鳗鱼养殖、加工和出口企业，比照执行省政府《关于加强外商投资软环境建设的若干规定》（闽政〔1998〕11号）。在1999年、2000年内，本省不再出台新的涉及此类企业的收费项目；此后，确需出台涉及此类企业的行政
事业性收费项目，由省财政厅会同省物委按规定程序报省政府审批，并分别征得财政部和国家发展计划委员会同意。此类重点企业的社会事业发展费，报省政府批准后予以个案优惠；省政府制定的对此类企业其他收费项目，一律按现行收费标准减半征收；凡国家法律法规、国务院及财政部
、国家发展计划委员会明文规定的收费项目，一律按规定的最低标准征收。
三、提高服务水平，推动企业拓展国际市场
（六）各级外经贸主管部门要积极组织有关进出口企业参加国际鞋帽、纺织服装、食品等专业展，尤其是参加本地列入开拓计划的国外市场的同类展览会，并努力在欧、美、中东地区设立常年展销场馆或产品分销中心。组织引导企业通过国际互联网开拓国际市场，积极参加国家外经贸
部组织的“在线中国出口商品交易会”等现有的交易网，大力开展网上交易，促进有效出口。
（七）各级技术监督、工商、商检、海关和司法部门要加大力度打击假冒伪劣商品行为，重点查处和打击对我省鞋帽、纺织服装、罐头食品、鳗鱼等名牌商标的侵权行为，为合法经营企业扩大出口创造条件。
（八）海关、商检、卫检、动植检等口岸查验部门要采取切实可行的具体措施，改善口岸通关环境。对鞋帽、纺织服装、罐头食品、鳗鱼等进出口货物查验，应按国家规定的标准查验率最低限执行，对质量和信誉都很好的企业可在最低限查验率的基础上再予以降低。检验检疫部门应深
入企业检验，对在有效期内已检验过的货物，无特殊原因不得重复检验和收费。
（九）各级土地、房屋主管部门要积极主动为企业在使用土地、房屋方面提供服务，及时协调解决办理土地证、房产证过程中出现的问题。对扩大鞋帽、纺织服装、罐头食品、鳗鱼出口的项目（不包括大中型项目），企业在取得合法土地使用权后，即可向所在地土地主管部门申请登记
发证。建设项目竣工验收后，企业即可向所在地房屋主管部门申请领取房产证，属大中型项目的建设项目竣工验收后，企业可同时申请领取土地证。企业以房地产向商业银行贷款，需办理土地、房屋评估价值确认的，土地主管部门应在5个工作日内完成，房屋主管部门应尽快完成。
（十）各级外经贸主管部门要把国际营销人才的培训及人才引进工作作为一项战略任务抓紧抓好，有计划地分批组织一些短期培训和讲座，不断提高进出口企业销售人员队伍的整体素质，帮助企业管理人员了解国际市场运作规律，提高企业决策水平和管理水平。各有关部门要切实解决
好这四类商品出口企业所引进的外地人才出国（境）的审批中存在的困难。
（十一）外经贸主管部门应进一步加快鞋帽、纺织服装、罐头食品、鳗鱼加工和出口企业的进料加工合同的审批速度，实行随报随批，当天办结。
四、建立健全同业公会，加强对企业正当经营自律行为的管理
（十二）鞋帽、纺织服装、罐头食品、鳗鱼出口的重点市、县，要积极引导组建以出口骨干企业为主体的同业公会，制定公会章程和行业准则，充分发挥同业公会的信息咨询、技术服务和同业内综合协调的职能作用。
（十三）同业公会要在国家有关规定指导下，统一协调生产和出口市场价格，制定产品对各主销国出口的最低限价。凡违反最低限价的出口经营单位，有关部门要根据外经贸部《出口商品低价惩罚条例》的有关条款予以惩罚，制止自相压价，无序竞争的现象发生。
五、加强对鳗鱼养殖和加工业的整体规划和管理，为企业出口提供优质服务
（十四）渔业行政主管部门应研究制定鳗鱼养殖企业的水域分布规划，严格按照规划的水域布点，并结合鳗鱼出口市场的特点和市场需求的变化，合理引导养鳗和加工业的投资，对新上马项目实行总量控制，促进鳗鱼养殖和加工业稳定健康发展。环保部门要做好水资源管理，加大对水
污染整治的力度。
（十五）对鳗苗进口实行总量控制，渔业行政主管部门应依法核定有权经营进口鳗苗的单位，并上报农业部审批年度进口计划，原则上进口鳗苗由鳗鱼养殖企业和出口企业经营，其它单位不得经营。
（十六）渔业行政主管部门要为鳗鱼养殖企业提供技术辅导和服务，建立一套严格的药物使用管理标准，对鳗鱼养殖中的药物使用、销售前停药期以及药残检测等实行标准化控制；做好鳗病预防工作，并会同有关部门定期对药物残留进行检测。
本规定自下达之日起执行。各有关部门要本着积极扶持鞋帽、纺织服装、罐头食品及鳗鱼出口的精神，相应制定可操作的实施细则。各地市可参照本规定，结合当地实际，制定扶持鞋帽、纺织服装、罐头食品及鳗鱼出口的相应政策、措施。
1999年4月22日
