关于改进代办股份转让工作的通知
中国证券业协会
关于改进代办股份转让工作的通知
各主办券商:
代办股份转让系统试运行一年,在各方的关心支持下,取得了一定成效,积累了有益经验,同时运行过程中也逐步反映出一些需要解决的问题。为了适应新的要求,在多方征求意见的基础上,现将改进代办股份转让工作的有关事项通知如下:
一、调整代办股份转让方式
1、根据股份转让公司质量,实行区别对待,分类转让。
2、股份分类转让标准
同时满足以下条件的股份转让公司,股份实行每周五次的转让方式:
(1)规范履行信息披露义务；
(2)股东权益为正值或净利润为正值；
(3)最近年度财务报告未被注册会计师出具否定意见或拒绝发表意见。
上述股东权益为正值是指最近会计年度经审计的股东权益扣除注册会计师不予确认的部分后为正值；净利润为正值是指最近会计年度经审计的扣除非经常性损益后的净利润为正值。
不能同时满足以上条件的股份转让公司,股份实行每周三次的转让方式。
3、股份分类转让实施要求
股份分类转让可从2002年9月20日起实施,在实施股份分类转让前,主办券商应完成下列工作:
(1)公司提出申请,经主办券商审核并办完相关手续。
(2)完成与深圳证券交易所和中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司的技术测试,系统运行安全可靠。
(3)制定当主办券商不能履行代办股份转让业务职责时,其职责能及时转移的预案。
(4)主办券商和股份转让公司在股份实施每周五次转让方式的三个工作日前,就调整股份转让方式事项进行公告。
4、建立股份转让方式的正常调整机制
股份转让每周五次的公司出现下列情形之一,主办券商应将其股份转让调整为每周转让三次,并作出公告,说明调整的原因,同时报我会备案。如公告当日为股份转让日,当日暂停转让。
(1)股份转让公司拒不履行信息披露义务；
(2 最近年度经审计的股东权益为负值且净利润为负值；
(3 最近年度财务报告被注册会计师出具否定意见或拒绝发表意见。
二、退市公司列入代办股份转让试点范围
1、凡符合以下条件的退市公司,其股份可进行代办转让:
(1)公司依法完成退市手续,向主办券商正式提出代办股份转让申请。主办券商与退市公司签订代办股份转让协议。
(2)公司股东在主办券商营业机构开立非上市股份有限公司股份转让账户。
(3)符合《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》规定的其他条件。
2、主办券商要根据退市公司股份数据集中、登记托管规范的特点,协助申请转让的退市公司加快股份转托管进度。
3、主办券商对提出申请在股份转让系统挂牌的退市公司,要积极指导其及时完成挂牌手续。
4、适当降低退市公司股份转让初费和年费。
三、加强对代办股份转让业务的自律管理
1、主办券商要严格遵守证券市场的法律、法规,健全内部控制制度和风险防范机制,应设置专门机构,配备必要的专职人员并由公司副总经理以上的高管人员负责该项业务日常管理。
2、股份转让公司在依法公开披露信息前,主办券商不得擅自公开或泄露有关信息的内容。主办券商及其工作人员不得利用股份转让公司的内幕信息直接或间接谋取利益。
3、主办券商要对股份转让公司的全体董事、监事及高级管理人员进行辅导,使其了解应遵守的法律、法规和应履行的委托代办股份转让协议所规定的责任、义务。主办券商应在公司挂牌前完成初次辅导。
4、主办券商对股份转让业务中出现的问题,应当依据有关规则和协议及时处理,重大事项当报备我会。
5、主办券商有义务按照我会的要求,对指定事项进行调查或协助调查。
6、主办券商须向我会提交《从事代办股份转让业务自律承诺书》。
四、强化主办券商督促股份转让公司履行信息披露义务的责任
1、主办券商要指导和督促股份转让公司依法、及时、准确、全面地进行信息披露。
2、主办券商对股份转让公司拟披露文件有审查的权力。对公司拟披露或已披露信息的真实性可提出合理性怀疑,并据此采取专项调查等必要措施。
3、按照股份转让方式分类,对股份转让公司的信息披露执行不同的标准。股份每周转让五次的公司,信息披露参照上市公司标准执行；股份每周转让三次的公司,在会计年度结束后的四个月内,必须公布经具有证券从业资格会计师事务所审计的年度报告。
4、股份转让公司披露的信息,应经该公司董事长本人签字确认。若有虚假陈述,董事长应承担相应责任。
5、主办券商有义务对不履行信息披露义务的股份转让公司股份的转让予以暂停,实施暂停转让事项应向市场公告,并报我会备案。
6、主办券商和股份转让公司的有关责任、义务及各自的权利,应在所签订的协议中予以明确。
五、加强对投资者的风险提示
1、投资者在开户前,主办券商应与其签订《股份转让风险揭示书》。提醒投资者对市场风险予以特别关注,充分了解股份转让公司存在的风险。
2、在与投资者签订的委托协议内,主办券商应要求投资者承诺自己承担投资风险,不从事内幕交易和操纵股价等行为,违反者承担相应责任。
3、主办券商要利用各种形式持续向投资者充分提示投资风险。
4、主办券商对投资者在股份转让时出现的违规行为,要依据委托协议,及时提出警示,并按双方的约定,采取必要措施。
从事代办股份转让业务,应遵守我会颁布的《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》及《股份转让公司信息披露实施细则》。上述文件中与本《通知》内容不一致的,以本《通知》为准。
特此通知
中国证券业协会
二○○二年八月二十九日
[案情]
2011年6月22日，在上海市徐汇公证处的见证下，原告鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司的代理人在被告上海瑟昱商贸有限公司的经营场所购买了标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装。2011年9月8日，原告起诉被告的行为侵犯其注册商标专用权（案号：（2011）徐民三(知)初字第152号），要求法院判令：被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的服装商品；被告赔偿原告经济损失20万元；被告在《新民晚报》中缝以外版面上刊登声明，公开消除影响，刊登面积不小于5cm×5cm。该案在审理过程中经法院主持调解，当事人自愿达成调解协议并经司法确认：被告立即停止侵犯原告享有的注册商标专用权；被告赔偿原告经济损失若干元；原告放弃本案的其余诉讼请求，原、被告之间无其他争议。
2012年3月22日，原告又向法院起诉被告，其主要证据是2011年3月16日原告代理人在上海市长宁区公证处公证员陪同下，在被告经营场所购买标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装所形成的公证书。被告则抗辩称其侵权行为已在（2011）徐民三(知)初字第152号一案中得到处理，本次诉讼属于重复诉讼，法院应驳回起诉。
审理案件过程中，在法院依法送达缴纳诉讼费用通知后，原告明确表示不再预交案件受理费。2012年4月18日，法院裁定本案按撤诉处理。
[评析]
本案虽然在立案并经调解之后，由于原告不预交案件受理费而按撤诉处理，但探讨其中蕴含的问题仍有其实践价值。实际上本案原告在撤诉之后，又寻找了新的连结点以相同的证据材料于2012年4月20日向上海市闵行区人民法院提起商标侵权诉讼，后又以被告规模较小并已同意不再侵权为由于同年7月5日撤诉。本案具有明显试探法院对一事不再理原则如何适用的意图，法院若判断失误，极易导致原告方获取超出实际损失的不当利益。法院对如何适用一事不再理原则应相当谨慎，既要避免过于严格而影响当事人诉权行使，又要避免失之过宽而使当事人获取不当利益。
我国民诉法虽对一事不再理原则没有明文规定，但综合该法第一百一十九条、第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条的有关规定，可以认为我国法律实际上在民事诉讼中已经承认一事不再理原则，但法律规定较为原则，司法实践中如何适用没有明确标准。一事不再理原则的价值目标是节约司法资源、避免矛盾判决，关键在于判断何为“一事”。笔者结合案例，谈几点自己的看法。
1.案件同一性判断的关键要素
根据民诉法第一百一十九条规定的起诉条件和第一百二十一条规定的起诉状记明事项，案件的构成要素主要包括原告、被告、诉讼请求、事实、理由以及证据。据此，要判断两个案件是否为同一个案件，可以从以下几个方面考虑：一是当事人是否相同。一般而言，只有在原告、被告均相同的情况下（当然，诉讼地位可能发生转换），两个案件才有可能是同一的。二是诉讼请求是否相同。如果诉讼请求不同，则很可能是原告基于不同请求权基础而提起的另一诉讼。三是案件事实是否相同。基于同一事实提出的诉讼，有可能是不同的诉讼，但基于不同事实提出的诉讼，则不是同一案件。四是诉讼理由是否相同。笔者认为，这里的理由就是请求权基础，基于相同的案件事实，但基于不同的请求权基础，有可能提起不同的诉讼，司法实践中最直接的表现就是案由不同。五是法律关系的性质是否相同。有的时候，基于同一事实，既可提起民事诉讼，又可发生刑事或行政诉讼，在诉讼法律关系性质不同的情况下，当然不认为是同一案件。在本文所提及的三个案件中，原、被告双方均相同，案件也均是商标侵权民事纠纷，难点在于判断是否基于同一案件事实以及诉讼请求是否相同。
2.同一案件事实
本案中，原告所依据的主要事实是2011年3月16日所公证的被告侵权行为事实，在前一案件中，原告所依据的主要事实是2011年6月22日所作的公证，这就导致后一案件的侵权事实早于前一案件的侵权事实。原告认为这两个事实是不同事实，并已为公证所固定，被告则认为2011年6月22日之前的所有侵权赔偿事宜已调解解决。笔者认为，尽管从表面上看，两份公证书所固定的事实并不相同（所购涉嫌侵权的服装不同），但是知识产权侵权诉讼的常态是，权利人以公证方式固定单一侵权事实，并据此请求赔偿，而法院最终往往因为原告无法举出实际损失或被告侵权获利证据而在法定赔偿限额内酌定赔偿数额，实际上该赔偿数额并非针对此单一侵权事实而给予之赔偿。况且在前一案件的调解协议中，双方已经明确没有其他争议，特别是原告在已掌握2011年3月16日被告侵权证据的情况下确认了这一点，此时可以理解为2011年6月22日之前的侵权行为追责问题双方已经协商解决，后一公证书所固定的侵权事实已经包含了前一公证书所固定的侵权事实，两个案件事实可以认定为同一事实。
3.相同的诉讼请求
本案中，原告诉请法院判令被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响（刊登面积不小于24cm×12.5cm）。而在前一案件中，原告的诉请是被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响（刊登面积不小于5cm×5cm）。字面上看，两案诉请在消除影响声明的刊登面积上是不同的。另外，我们还可以假设原告也可以提出不同的赔偿数额要求。这些不同之处是否足以认定两案的诉讼请求不同呢？笔者认为，关键还在于诉讼请求的种类是否相同，在种类相同而具体要求不同的情况下，不应认定为是不同的诉讼请求，因为综合案件事实和法律关系性质等因素来看，这种区别尚不构成区分此诉和彼诉的主导性因素，以此来区分，也难以实现一事不再理原则的价值追求。
综上，笔者认为：本案虽裁定按撤诉处理，但即使在原告继续诉讼的情形下，也应驳回起诉。
（作者单位：上海市高级人民法院）
