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论中国政治参与的法治化--兼论政治稳定与政治参与/杨亚佳

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 10:54:48  浏览:9631   来源:法律资料网
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论中国政治参与的法治化
--兼论政治稳定与政治参与
杨亚佳 陈晓玉
 
政治参与是指公民自愿地通过各种合法方式参与社会政治过程,并以直接或间接的方式影响政治决策的行为。(周光辉
《当代中国政治发展的十大趋势》载《政治学研究》1998年第1期)在现代社会,政治参与不仅是公民的宪法权利,也是政治体制得以有效运作的重要条件。有效的政治参与能使政治体系获得公众的感情支持,促进政治的稳定,而无序的政治参与则可能导致权威的迅速流失,造成政治的不稳定。尤其像我国这样一个由传统农业社会向现代工业社会变革的发展中国家,经济的发展和体制的变革必然导致公民政治参与要求的增加,这为发展中国家的政治民主化提供了良好的契机。然而,如果这些国家在公民的政治参与要求不断扩大的同时,不能相应地提高其本身的政治制度化和法治化水平,就有可能带来政治的不稳定。这就要求发展中国家在实行社会经济变革的同时,通过法治化的途径,疏通参与渠道,健全政治参与制度,以有效地吸收和疏导公众日益扩大的政治参与要求。
一、政治参与法治化--在发展中保持稳定的客观要求。

美国政治学家享廷顿认为:发展中国家公民政治参与的要求会随着的利益的分化而增长,如果其政治体系无法给个人或团体的政治参与提供渠道,个人和社会群体的政治行为就有可能冲破社会秩序,给社会带来不稳定。由此,他得出政治稳定取决于政治参与和政治制度化水平的比率:政治参与
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政治制度化=政治不稳定。即政治参与与政治不稳定性成正比;政治制度化与政治不稳定成反比。(参见S·享廷顿:《变革社会中的政治秩序》,华夏出版社1988年版,第56页)在当今法治已成为各国崇尚的体制模式的前提下,所谓政治的制度化,在政治参与领域就是政治参与的法治化。即在政治行为法治化的前提下,开通公民政治参与的法制渠道,公民的政治参与和政府对政治参与的管理都依据法治原则,按照法律规定的方式和程序进行。政治参与的法治化,对于发展中国家在推进民主化进程中保持政治稳定具有重要的意义。

1.政治参与的法治化是民主权利的法治化。政治参与权是一项重要的民主权利。按照社会主义法治理论,社会主义国家的一切权力属于人民,人民通过各种方式和途径管理国家事务、社会事务和经济文化事业,这是社会主义民主政治的主要内容,参与国家事务的管理,是每一个公民不可剥夺的民主权利。但是,现代民主理论告诉我们,为了社会管理的效率,任何民主都不可能导致人人成为国家事务的直接管理者、决策者,而只能通过推选代理人的方式实行间接民主,即代理人以主权者--人民的名义行使国家主权。这种主权的所有和行使的分离是现代政治发展和社会分工的必然产物,是历史的进步。但是,各国政治实践又表明,这种分离又是权力异化的根源,易使人民“管理国家事务、社会事务和经济文化事业”的权力化为谋取私利的工具,使社会公仆成为社会主人。为了保障人民民主又不失现代管理的效率,各国在选择间接民主的同时,又通过立法保障公民的政治参与权,主要是政治选举权(包括罢免权)、政治结社权、政治表达权。通过政治参与立法,一方面使公民政治参与权法律化,权威化,使这一项重要的公民权不因政治代表人物的好恶而受到侵夺;另一方面,使政治参与经常化,制约政治代理人的政治行为,使政府决策始终符合公众的目标选择。

2.政治参与的法治化可以实现政治参与秩序化。政治参与是一把“双刃剑”,它既可以有利于社会的稳定,促进经济发展;又可能造成社会不稳定。因为任何政治体系对公民政治参与的承受能力都是有限的,特别是经济发展还不可能满足社会所有集团、所有个人的特殊要求的情况下更是如此。为了使政治参与更好地发挥正面效应,促进政治的稳定和经济的发展,就必须将政治参与纳入法治化的轨道,使政治参与在公民和利益集团认同的各种法定程序规则下进行,使政治参与秩序化。政治参与的秩序化对社会稳定而言,有两方面的作用:第一,减缓政治参与对现行体制的冲击。由于政治参与的法治化,使得无论是公民还是各利益集团的利益表达,均须在一定的程序规则下进行,这种政治过程是程序化、规则化的,即从制度上合法地限制了公民政治参与超出现行体制承载能力的无限制发展,又提供了公民及利益集团表达自己利益的合法渠道,从而有利于政治稳定和社会安宁。第二,使政治参与的不同主体间的利益竞争在认同体制的基本程序和规则的前提下进行,从而避免了不规则竞争带来的种种不稳定。遵守竞争程序和规则本身就意味着认同民主政治的根本制度和民主政治的基本价值,它为政治稳定和社会稳定奠定了法制基础。

3.政治参与法治化可以实现最大的社会公正。利益分配的不公正是社会不稳定的基础性原因。亚里士多德在论述古希腊的政治变迁时说道:“在所有情况下,我们总是在不平等中找到叛乱的起因”(亚时里士多德,《政治学》,第205页)。在我国,由于经济体制在所有制方面的改革,出现了利益多元的社会趋势。在分配关系上,打破了旧体制下平均主义的分配模式,强调各人按照自己的贡献获取应得的利益,这无疑符合马克思主义的分配原则,是社会发展中的一个进步。但在当前利益格局的转型期,由于新的利益协调和整合机制尚未建立,因而在分配关系上,出现了分配不公的现象。在我国这样一个有着“不患寡而患不均”的文化传统的国家,群众对分配不公造成的收入差距扩大的心理承受能力不高,尤其当个人把他的处境与某种标准或参照物相比,觉得其应得而未得到时,就产生了怨恨与不满,甚至会出现挫折心理和由不公平感所导致的行为失范,从而对政治稳定带来负面影响。而法治化的政治参与制度,可以经常地、规则化地为各不同利益阶层提供利益表达的场所和渠道,并通过利益表达使政府注意到他们的利益要求,扶持其利益的实现。因此,政治参与的法治化可以使政府正确及时地洞悉公众的利益要求,制定更为公平的公共政策,缓和不同利益集团之间的矛盾,增加公众对政治体系的认同感。
4.政治参与法治化可以促进权力的规范运行。

一个强有力的政治权力系统是国家现代化建设正常进行和保证社会稳定的决定性因素。但是,任何一种权力都必须要委托给具体的个人来行使。而权力本身的扩张性和腐蚀性,是每一个掌握公共权力的人仅仅依靠道德力量无法加以改变的。即使是“特殊材料制成的”人,也法凭借浪漫主义的理想和道德力量抵御权力的诱惑,从而给国家和人民带来过巨大的灾难。面对利益多无化和世俗功利的计较和冲突,不受制约的权力对社会秩序和社会公正的挑战是有目共睹的:权力的滥用,权力的专横,政治腐败,失职、渎职,侵犯人权等严重违背法治原则的行为已经成为社会的公害。看来,权力对主体的腐蚀和诱惑是不挑选社会制度的。因此,对权力加以监督和制约已经是政治家和政治学家们的共识,包括建立在分权基础上的权力的制约,舆论对权力的道德评价,法律对权力的确认和规范,人民对权力运行的介入和参与等。其中,人民对权力运行参与的广度和深度,直接反映着国家的民主化程度,决定着权力运行的规范化程度:人民通过议事机关决定国家的体制和分权制约的模式;通过选举选择权力的执掌者;通过立法决定权力的授予和运行;通过新闻媒体对权力的运行进行合法性与合理的评价等等。其实,人民的这些政治参与权在任何一个宣称实行民主制的国家中的宪法或领导人的讲话中都可以找到。问题在于仅仅宣布人民的政治参与权是不够的,要将人民这一重要的宪法权利落到实处,还必须将之法律化和程序化。任何缺少法律程序的政治参与或监督制约,都不会对权力的非规范化运行产生有价值的校正作用。????hC?br>
二、我国政治参与法治化的模式

政治参与的法治化对政治稳定和社会发展的积极作用是不言而喻的。但是,不同的国家政治参与法治化的道路和模式却有着重大的区别。西方发达国家大多是通过推翻封建制度的革命手段而建立政治参与的法治化模式的,这一模式大的背景是经济的市场化和政治的法治化。而我国没有经过市场经济的充分洗礼,建国以后的政治参与也并非市场经济条件下的利益驱动,而是一种道德化的政治参与,即政治参与是依靠道德教化,领袖人物的道德表率和个人权威来维持的。这种政治参与必然带有非理性、不规范化和易被鼓动的特点,民众要么对政治冷漠不参与,要么跟着领袖的指向和鼓动而处于一种狂热的政治参与状态,这样一种参与思维不时在各种政治风潮中显露出来,对社会的政治稳定构成威胁。同时,中国也同其他发展中国家一样,面临着现代化所带来的一系列问题:经济发展的内在冲动、发达国家的示范效应、多元利益主体的矛盾、民众政治参与的空前高涨、法治系统的不完善等等。因此,中国的政治参与法治化模式不可能照搬西方,通过立法开放所有的政治参与领域,那样必然会由于政治参与渠道的狭窄而导致政治系统的崩溃。党的十一届三中全会以来,党中央对待政治参与比较冷静,吸取了“文革”中的经验教训,逐步形成了政治参与法治化的渐进模式。

1.从经济参与的法治化到政治参与的法治化。经济民主是政治民主的基础和前提。在计划经济体制下,生产力落后,社会结构单一,政治法治化水平不高,人们处于一种单一的经济结构之中,其政治参与仅仅依靠权威的政治动员,没有物质上的动力基础,人们参与政治的动力仅仅来源于一种“使社会主义国家不改变颜色”的道德义务。当人们一旦发现权威的失误时,其政治参与热情会迅即转化为政治冷淡。七十年代未开始的经济体制改革,其核心内容就是赋予劳动者和经营者以更多的经济参与的自主权,使每一个人更多地从自己利益的角度参与经济共同体的活动和决策。八十年代以来,大规模的经济主体立法,使传统单一的社会结构开始分化,逐步形成了利益多元化的社会格局。人们的参与开始越出经济共同体的范围,以利益集团的方式介入政治过程。党和政府顺应这一趋势,通过制度建设引导公民的政治参与,如立法活动通过新闻媒体公开报道,建立政府发言人制度,重大政策出台前的专家咨询制度,政府接待日制度,公务员的公开推荐和公开考试录用制度等。国家的立法也从“建立市场经济法律体系”的思维,转向“建设有中国特色的社会主义法律体系”的全方位立法。选举法的修改、司法程序法和行政程序法、
集会游行示威法等一系列政治参与立法相继出台。这种先经济参与法治化的道路,逐步培育了多元化的利益主体,培养了人们的参政意识,更重要的是将政治参与由过去的权威号召型(或称道德驱动型)逐步转化为利益驱动型,从而为政治参与法治建设打下了雄厚的社会基础。

2.在全面推进民主法制建设的同时,着重加强基层政治参与法制建设。我国是一个经济文化比较落后的国家,公民政治素质偏低。因此,建立一个现代的、参与式的法治国家,需要一个漫长的、渐进的过程,使有几千年封建政治文化传统、受现代教育很少的国人逐步学会在现代民主制度下生活和行为,逐步具备现代民主政治所要求的“参与式政治文化观念”。根据这一国情,我国在全面推进民主法制建设的同时,着重在基层首先进行政治参与的法制建设。1982年通过修改宪法,设立了县以上地方人大常委会,赋予地方人大讨论、决定本行政区域内各方面工作重大事项的权力,使人民代表大会在人民中的影响和威信建立起来,加强和保障了人民参与管理国家事务的权利;建立社会协商对话制度,倡导民众利用大众传媒发表政策建议和批评意见,充分发挥大众传媒民意表达、政策咨询、舆论监督的功能;制定和多次修改选举法,扩大公民对人民代表的提名权,实行差额选举,在县、乡两级实行直接选举。1987年开始试行的村民委员会组织法,选择农村为政治参与法治建设的突破口,通过试行和全面实施村民委员会组织法,在农村实行直接民主和村民自治,以便积累经验,扩大直接民主选举和自治的范围。广大农民通过自我教育、自我管理和对村民委员会的选举,培养了民主意识和参政观念。基层的政治参与法治建设的实践,为全面推进政治参与法治建设提供了宝贵的经验。

3.开展全民普法教育,逐步培养公民的法治观念和依法参与意识。在利益多元化的今天,公民的政治参与动力主要是基于自身利益的要求。但是,这种参与必须是规范化、法治化的,不然必须导致社会的不稳定。因此,公民的法律知识和法治观念,决定着政治参与的秩序和质量。为此,我国从1986年开始,进行了讫今为止的三个五年普法教育。普法教育是全国性法律知识的大启蒙,经过普法教育,公民的宪法观念和法律意识得到普遍提高,尤其是表现出越来越强烈的权利意识,普通百姓开始自觉用法律武器保护自己的合法权利,“权利为法的内核,法以护卫权利为其天然使命;当民众认真看待自身权利时,必然会认真关注法律”,(占柏美
《论尚法精神》,载《法制与社会发展》,1999年第3期)也必然会认真关注和依法参与有关自身权利的各项公共事业,监督各级官员的公务行为。公民法律意识的普遍提高,为政治参与法治化奠定了雄厚的法律文化基础。
  总之,我国政治参与法治化的道路,遵循了从易到难,从经济民主到政治民主,从农村到城市的渐进化道路,既保持了经济的发展,又维护了政治的稳定,同时还为政治参与法治化的进一步发展奠定了各方面的基础。
三、我国政治参与法治建设的完善。

我国渐进式的政治参与法治化模式虽然适应我国的国情,促进了政治的稳定和经济的发展。但是,随着经济市场化和政治民主化进程的加快,民众政治表达的欲望愈加强烈,而我国政治体制改革相对滞后,民众政治参与的法治渠道相对狭小,从而不断出现示威、上访、消极抵制或暴力抵抗等非法表达方式,影响了社会的稳定。依据享廷顿的政治制度化(法治化)与政治不稳定成反比的公式,我国的政治参与法治建设还远不适应政治参与扩大的需要,还必须在实践中加以不断地完善。笔者认为,当前首先应做好以下几个方面的工作:

1.完善社团立法,培育成熟的政治参与主体。我国作为后发展型国家,在社会组织结构上与类似国家有着共同的特征:国家能力远大于社会能力,国家全能主义观念根深蒂固,公民社会发展相当滞后,社会的自组织能力极为?]弱。随着经济体制改革和政治体制改革的深入,多元的利益主体逐步成长并日益表现出政治参与的热情,但缺乏有效的组织系统;另一方面,通过改革高度集中的政治经济体制,国家对社会的全能式控制相对减弱,在国家与民众之间形成了系统的输入输出的真空地带。公众缺乏畅达的利益表达渠道,就会转而向制度外去寻找,从而酿成政治上的动乱。因此,当前要有意识地培育社会力量,扶持和扩大代表各阶层利益的社会团体的影响,如组织农民协会、城市社区委员会和其他行业协会等,根据宪法有关结社自由的规定,制定结社法,形成培育利益团体的法律机制。利益团体的政治参与,才是有效而成熟的政治参与。

2.制定立法法,拓展立法参与的深度和广度。立法是人民决定自己的事情,为社会制定行为规范的过程。在法治国家,立法越来越成为资源配置的主要手段和利益分配的杠杆,它不仅涉及到巨大的社会经济效益,在一定程度上还决定着社会的发展方向。因此,立法的公正问题,越来越为人们所关注。在代议制国家中,立法只能是少数立法代表的事情。然而,随着社会关系的复杂化、利益关系日趋多元化,仅依靠民选的立法代表立法已越来越难以充分反映公众不同利益的要求。因此,应通过制定民主的立法程序法,既规范立法机关的民主合议、民主决议等立法行为,又要创立相应的程序,以满足公民对立法了解、影响和参与的权利要求。张文显教授指出:“人民有无参与的通道程序是检验一个国家是民主与否的硬指标。同理,法律是否经由民主程序制定,则是检验一个国家是否实行法治的硬指标”(张文显:《马克思主义法理学》
吉林大学出版社,1995年版,第398页)在立法程序中的政治参与,其意义在于它能够充分发挥社会主体各自的角色作用,使立法参加者能够充分地表达各自的立法态度和利益目标,从而使立法决策更加集思广益;同时,从某种意义上讲,立法就是在相互竞争的利益之间寻求某种妥协,而在立法过程中,如果所有受到影响的利益都能得到充分反映,就有可能形成大家都能接受的妥协;而且,利益相关人一旦能够参与到程序过程中来,也就更容易认可立法结果,尽管他不一定赞成这一结果。因为,在公正的程序中,不同的主张或异议可以得到充分表达,各种利益要求能够得到综合考虑与平衡,不满因广泛的参与而得以消除,利益争执通过心平气和的对话得以和平解决,这就极大地减少了对立法结果事后怀疑和对抗的危险。所以立法参与制度能够化解社会矛盾,促进社会稳定,同时还能使当权者关心选民的切身利益,使每个人都有同样的途径进入到宪法所建立的政治秩序中。

目前我国的立法参与制度尚处在起步阶段,基本上还属于走群众路线的工作方法,至今人大制定的300多部法律交付全民讨论的廖廖无几,立法参与制度、立法公开制度、立法听证制度、立法辩论制度等还没有建立起来。因此,应加快立法法的草拟和制定工作,将立法过程中的政治参与法治化。

3.加强司法、执法过程中程序法制的实施,切实保障公民的参与权。马克思曾经说过,程序是“法律的生命形式,因而也是法律的内部生命表现”(《马恩全集》第
1卷第178页)。如果法律在实施过程中,没有一定的过程和规则,这样的社会将充满执法者的恣意妄为,这不仅会败坏执法机关的形象和人们对法律的信仰,孳生对法律的轻蔑,而且会使社会公众寻求公理和正义的最后希望破灭,产生强烈的心理挫折感,造成严重的社会不稳定。当前群众越级上访增多的一个重要原因,就是司法和执法的不公,尤其是程序的不公正引起的。程序的价值在于保障司法和执法的公正,而公正的实现又在于过程的公开和当事人的参与。即“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利”(王名扬:《英国行政法》政法大学出版社,1987年版第152页)。陈述意见、辩护和防卫,正是作为相对人(在司法程序中是当事人或被告人)的公民、法人和组织的重要参与权。这种参与权赋予了当事人监督执法行为、审视法律依据的机会,同时,通过这种“看得见的”程序形式,使人们产生对法律的信任和信心,这是任何一种权威都不能替代的保持社会稳定的心理基础。当前,我国的司法程序法已经基本建立起来,但行政程序这一更经常地影响公民、法人和组织合法权益的法律制度却十分不完善。更严重的是在执法和司法过程中,由于“重实体轻程序”的传统法律文化的影响,违反法定程序而侵犯公民人身权、财产权的事例屡见不鲜,有的公民由于坚持自己的参与权而被某些执法者斥之为“刁民”。看来,程序法治建设还面临着健全法制、改革体制、转变观念等多重任务。

4.实行新闻法治,拓宽民众政治参与的渠道。在当今媒体发达的时代,政治参与和言论自由等宪法权利很大程度上是通过新闻媒体实现的。没有新闻媒体的传播功能,任何经宪法宣布了的政治参与、利益表达、舆论监督等公民的自由和权利只不过是一种点缀。因此,当今新闻媒体承担着越来越重要的社会责任。在政治参与领域,新闻媒体的作用起码有以下几个方面:第一,及时传达政府的决策信息、决策背景和决策资料,满足民主政治公开性的要求,为政治参与提供必要的条件,以提高参与的质量。第二,充分反映不同利益群体的意愿和要求,使决策层全面了解各方面的信息,使之输出的政策、规则更能体现公正和公平的要求。第三,通过新闻媒体的参与、讨论和沟通,使不同利益群体的直接摩擦的可能性降低,理解和宽容度加大,从而促进人民团结和社会稳定。第四,监督权力的运行,防止公共权力出现违背人民意志的黑箱操作。为了充分发挥新闻媒体的社会功能,必须使新闻活动法治化,以规范和保障公民的言论、出版等宪法权利。但是,目前我国的新闻体制仍延续了计划体制下的管理模式,每一个新闻单位无不隶属于各种各样的党政部门,不但很难以公众媒体的姿态满足公众参与社会事务,监督权力运作的要求,而且很“容易成为主管主办部门昭显政绩、隐恶忌医的自我宣传、自我保护的工具”。(张西明:《新闻法治与社会发展》,载董郁玉、施滨海编《政治中国:面向新体制选择的时代》虽然这些年新闻媒体在社会监督、表达民意方面发挥了不可替代的作用,但缺乏一部保障性的法律规范,不仅使自己在一系列的侵权诉讼面前处于尴尬地位,而且在满足公民表达自由和政治参与方面也是因“领导人的改变而改变”因“领导人看法和注意力的改变而改变”。看来民众通过新闻媒体的政治参与权还需法律的保障。在新闻传播工具十分发达的今天,在一个将依法治国确立为治国方略的国度,没有新闻立法是不可思异的事情。
 
作者:
杨亚佳 中共河北省委党校政法教研部副教授。
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浅 析 格 式 条 款

提要:
格式条款是预由当事人一方为之确定,他方当事人惟得依其既定内容,为加入之契约。格式条款制度的规范意旨在于避免强者利用契约自由压迫弱者,避免单方自由。
条款是否经由当事人约定纳入合同,提供条款一方是否具有缔约优势,是格式条款认定的前提条件。格式条款内容的控制,应当与提供格式条款一方的提示、说明义务以及显失公平制度相衔接。格式条款的解释应当以客观解释与不明条款解释一并考量。格式条款的控制,应当由司法控制、行政管理、行业自律、改善相对人谈判地位、限制垄断等手段协力进行。
一.格式条款的概念;
(一)概念与特征;
格式条款,又称附合契约、定型化契约条款、一般交易条款或普通条款。“附合契约,谓契约之内容,预由当事人一方为之确定,他方当事人惟得依其既定内容,为加入之契约”。(*1)
《国际商事合同通则》第2.19条(2)规定:“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款,并在实际使用时未与对方谈判。”《俄罗斯联邦民法典》第628条规定:“附合合同是指合同的条款由当事人一方以表格或其它标准形式所决定,并且另一方只能对其完全附合的方式接受的合同。”我国台湾现行民法典第247-1条将之表示为:“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订立之契约。”我国《合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用,在订立合同时未与对方协商的条款”。
归纳以上学者学说与立法,格式条款应当具有以下特征:
一、内容由一方预定,即合同的标准性。
二、对象不特定,即交易对象具有一般性。
三、内容不容协商,即附合性,“要么订立,要么走开”。
(二)规范意旨
传统的缔约方式是磋商谈判,要价还价。工商业日益发展,社会分工日嗪明细,管理力求规范。面对众多交易相对人,为规范经营体之内部管理、外部经营,综合其特定交易特征,拟定一定之合同文本或提出特定之交易条件悬挂、张贴于醒目处,如“……需知”、“……规定”。如此,对提供格式条款一方而言,可节省经营成本并有利于规范管理,提高效率;对于相对人同样也可以增强缔约预期,降低缔约成本。由此,格式条款得到广泛应用。
随之民众在更多的领域依赖社会提供,如:能源、交通、通信、旅游、甚至商品零售等。特定行业、特定时期、地域的龚断或强势经营条件,促成了其缔约上的绝对优势。这种缔约的优势,表现在其提供的“标准合同”、“店堂告示”、“顾客须知”甚至“敬告广大……”上。限制对方权利、加重对方责任、模糊交易条件、设定不公平的失权条款和管辖条款、并为对方追究自己责任设置诸多条件与障碍……
格式条款的法律规定正是为了解决上述矛盾,“如何在契约自由的体制下,规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上的强者,不能假借契约自由之名,压榨弱者,……”(*2)。
(三)我国关于格式条款概念规定之评析。
对比上述罗列的一些关于格式条款概念的立法,我国《合同法》与其他立法显然不同的是:对于格式条款的附合性这一根本特征,没有予以明确(*3)。概念不明晰,将给认定造成不便。

二.格式条款的认定;
实践中,作者认为以下问题值得注意:
(一)由当事人约定纳入合同内容。
我国《合同法》第12条规定: “合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(1)当事人的姓名、名称和住址;(2)标的;……”。可称之为合同条款,首先必要由当事人约定,纳入合同内容,无论采何种订约方式,无论明示、默示或合于社会之一般交易观念。此为认定格式条款之首要前提。“企业厂商于订约时,应依明示或其他合理适当方式,告知相对人欲以定型化契约条款订立契约,并使相对人有适当机会了解条款内容。唯有具备这二项要件,定型化契约条款始能因相对人同意而成为契约内容。”(*4)
因此,相对人在合同成立后的任何时候,再被告知的任何情事,无论对其是否有利,均不被认为是业已成立的那一合同关系的内容。当然,基于私法自治原则,相对人可以依自己的意思,同意对原合同内容进行“变更”“终止”的要约。否则,任由合同之一方可任意决定合同之内容,契约平等自由则无从谈起。如:
(1)在超市的出口处,标示“货品出门,概不负责”。
(2)商品瑕疵致不能使用,而要求退货时,被店员告知,依其内部财务制度,退货需于三日以内或只许调换我店内任何商品而不予退货。
(3)住宿付压金后,在房间门后或宾客需知上发现“房内任何物品之丢失毁损,均由宾客三倍负责。”
(4)洗衣店、照像馆之收费或取衣(像)凭条背后印刷之所谓“条款”,均是收款、取物之凭证,均是在合同已成立,相对人已履行全部合同主义务(付款义务)后被告知的,无论是否提示,皆不应被认为属合同条款,更匆论格式条款。
(5)所谓“行规”“职业贯行”,若非为相对人在订立合同之前或之时即可得而知,均不应被认为属于合同之内容。
(二)提供格式条款一方具有缔约优势。
订立合同时,要约或要约邀请中表明的,向任何人均不容变更之条款,作为订立合同之保留条件。虽符合前述,合同的标准性、附合性、交易对象之一般性;但若该合同方在订立合同时,无缔约优势,则法律毫无加以干涉,对一方依格式条款进行特别保护之必要。如以下数例:
1、甲厂欲就其生产之A产品,欲在全国诚招经销商,为防止窜货或低价倾销,特制定规范全国市场之《销售网络章程》,并在与各各经销商订立之《经销合同书》中明确约定,《销售网络章程》所定之内容,作为双方订立合同之重要部分。同时《经销合同书》亦采取一致内容,如进货价格,销售定额,返利等诸多条款均明示不容协商。同为经营之实体,生产厂商与经销商实力对比各有强弱,难求一律。实难发现该合同之不特定对象,有何需特别保护之必要。
2、一商人经销各类工业隔热材料,客户均较之为强。然属下业务员甚难控制约束,为此特制定标准订货合同交于业务员。为尽可能规范业务员行为,侧重保护自已之权益,特请律师,协助制定,不许业务员变更订立合同。然客户仍多违约。
由此,对于没有缔约优势的一方提供的标准合同,或保留条款,不应认定为格式条款进行调整,其本质上仍属于一般的订立方式,无特别保护之必要。尤其同为无垄断依附关系的商事主体之间的商事合同,各有把握商业机会、估量商业风险、自我决定之权利,另有重大误解、显失公平似无法律干涉之必要。
三、格式条款之内容控制
(一)格式条款内容控制之必要
前已述及格式条款系一方当事人,内容由一方当事人预先拟订,在订立合同之时,对方无协商之余地。根本在于一方当事人具有的事实上的缔约优势,法律非由进行强制性规定,则难以达其规范目的。实为必要。
(二)格式条款内容控制之程度;
格式条款之效力强制规定旨在否定—一方当事人利用格式条款方式滥用缔约优势(违背诚实信用之交易原则),严重损及缔约相对人利益(导致双方利益之严重失衡),破坏自由平等之交易秩序之行为之效力,给予格式条款相对弱势一方以最低限度的静态的、一般化的保护。
但格式条款的效力限制并非旨在剥夺格式条款一方,维护自我利益的权利。格式条款一方本自交易之安全需要,对自我利益的适当限度的保护,对双方当事人合同履行中可能出现的情况,在适当程度上结合内部之管理,规定解决之方式亦无不可。格式条款之出现,提供方接受方,均因而受益,维社会之发展,当共同承担难免之不利。同时提供格式条款一方,在制定合同之时也同时存在,不利之处:或由于相对人之不特定导致,履行能力无以保证;或由于法律规定强制缔约义务。
综上所述:对格式条款的效力限制应当限制在必要的范围之内,逾越必要之限度,一则对提供格式条款一方过于严苛,再者法律规定与社会实践发生脱节,更难达成其规范目的。
(三)我国关于格式条款内容控制规定的检讨。
我国《合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”但同时,我国《合同法》第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”
我国《合同法》对格式条款的内容的限制是通过,在内容上和程序上进行两方面的控制。但此两方面的控制,却不尽协调:一方面在程序的控制上,要求“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款”,但同时又径使“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款无效,使提供格式条款一方的提示义务陷入尴尬境地。
值得借鉴的是:我国台湾现行民法典第247-1条规定:“依照当事人一方预定用于同类契约之条款面订定之契约,为左列各款之约定,按其情形显失公平者,该部分约定无效。一 免除或减轻预定预定契约条款之当事人之责任者;二 加重他方当事人之责任者;三 使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者;四 其他于他方当事人有重大不利益者。”
因此,作者认为:在程序上要求提供一方在制定格式条款时应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并规定其对免责条款的提示和说明义务。同时在内容上结合我民法规定的显失公平制度予以调整。但不同的是,格式条款显失公平者,径使之无效。
另有“意外条款排除规则”,也是值得借鉴和学习的的。

浅谈民商事关于经济纠纷的审理及举证

王丹 王长君


  在诉讼中,当事人可能因存在某种障碍而不能及时向法院提供证据,且这种障碍是否会消除以及在何时消除均无法确定。如证人出国一时无法与之联系,持有重要书证的人下落不明等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十六条规定:“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满前,向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定”。究竟延长多长时间为好,可由审判人员根据具体情况进行自由裁量,但应以不过分延迟案件的审结为准。一般情况下,当事人不得再次提出延期申请。
  中华人民共和国成立后,自国家立法以来,已走过半个世纪的苍桑立法历程,至今没有一部专门关于证据的法律。我国司法实践中,不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼,以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题,证据问题占了较大比例。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题,也是法官们感到非常棘手的问题。2002年,经过无数法律工作者的努力,最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》(法释[2001]33号,2002年4月1日起施行)(以下简称《若干规定》)。自《若干规定》起施行以来,总的来说适应中国国情的发展,诉讼中当事人基本上能及时举证、质证,符合现行法院审判工作的需要。但在适用该规定的过程中,除仍存在一些问题外,还出现了许多新问题,这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。
  在民商事审判过程中对于发现的经济犯罪的嫌疑和线索如何进行处理,长期以来一直是困扰人民法院民商事审判工作的一个难题。对于犯罪行为的侦察、起诉与审判,涉及到公安、检察、法院三个部门,而民商事审判又由人民法院的民事审判庭进行。由于涉及的部门多,认识不一,加之案件自身疑难复杂,给这类案件的审理工作带来了一定的难度。近年来,这类案件有逐年增多之势,且矛盾更加突出,引起了当事人和社会各届的极大关注。为了公正、及时地处理好此类案件,根据最高人民法院的有关通知要求,省法院民二庭在全省范围内就有关问题进行了专题的座谈和调研,掌握了大量第一手的资料,总结了经验,找出了问题,提出了解决问题的思路和建议。现将有关情况总结如下。
  1998年4月21日,最高人民法院发布的法释(1998)7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(以下简称〈若干规定〉)》,基本区分了民商事纠纷与经济犯罪的界限,对于正确处理民商事纠纷与经济犯罪的交叉问题,依法保护当事人的合法民事权益,提高民商事审判工作水平,发挥了重要的作用。几年来,我省各级法院均处理了一批涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件。由于统计上的原因,有些民商事纠纷案件,虽然涉及经济犯罪,犯罪线索已经移送或发出了相关的司法建议,但由于未影响到案件的审理,故在案件统计上未能显示。有些案件,公安机关或检察机关曾要求全案移送,但其意见未被合议庭采纳,在民商事案件统计上也未能显示。几年来,我省各级法院审理的涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的类型主要有:存单纠纷案件、借款担保纠纷案件、票据纠纷案件、涉及农村“三会一部”的案件,涉及非法集资的案件、买卖合同纠纷案件等。其中,在河南省内有重大影响的此类案件如:涉及郑州市城市合作银行的存单、借款担保案、涉及荥阳中行的存款及存单纠纷案、涉及百花集团、三星集团非法集资案、涉及农村“三会一部”的存贷款案件,涉及信托投资公司、期货经纪公司、证券公司及其他金融机构的案件等。这些案件,既涉及到对当事人合法民事权益的保护,又涉及到与公安、检察机关及法院内部刑事审判庭的协调与配合,程序复杂,认识上往往并不一致,给案件的审理工作带来了一定的难度。由于在案件处理上存在中止或移送等情况,致使一些案件审理周期长,直接影响到当事人合法民事权利的及时实现,诱发了一些新的矛盾,当事人反映强烈。《若干规定》对于举证时限一般规定为:第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知(法发(2003)2号)中规定了《举证通知书》的格式与内容。在民商诉讼中,诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中,法院认为简易案件应当快审,一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限,而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭,不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日,因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日”的规定,举证期限一般规定为答辩期相同,或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》,如果说,人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴,那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形,上级法院或一审法院一般不予理会,而是放任程序法官的作法。在司法解释的适用上,法官们往往采取自由实用主义态度,符合法官意志的我就用,不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中,表现非常普遍与突出。这也是我国不立法,而通过司法解释造法的严重弊端之一。司法解释应对此作限制规定,以程序法来体现公正、公平,来保护诉讼当事人的合法权益,真正做到保障审判的合法性与正确裁决。
  关于现行的举证时限的规定,笔者认为以下几点予以明确规定或配套实施细则,以更好地完善我国的相关的证据规则:
1、依法负有举证责任的当事人应当在庭审辩论终结前举出相应证据,逾期不能或没有举证的应承担不利于自己的法律后果。 当事人应当在什么时间内向法院提出证据,是设立举证时限制度首先要解决的问题。举证时限要根据当事人举证活动和法院审理活动的特点来加以规定。有的人认为,庭前就应当固定证据,庭审中仅对证据进行质证。这与我国法律规定不相符合。根据法律规定,在庭审中,原、被告及第三人等都可以提出主张,出示证据。一般来说,当事人在陈述最后意见之前,都可举出证据,而在庭审结束之后,合议庭就要及时进行评议,做出裁决。此时,除非特殊情况,就不应允许当事人再提出新的证据,以防止案件无休止地拖下去。
2、如果当事人出于恶意,对于一审中能够提供的证据不提供,到二审或再审程序中才提出,人民法院应不予采纳。 有些同志认为,不管当事人出于什么动机,二审中出示的新证据人民法院都应充分考虑,因为上诉是当事人的权利,人民法院对二审案件的审理也不是仅对法律的适用进行审理,而仍要在查清事实的基础上作出裁决。还有的同志认为,对于当事人一审故意不出示证据的,人民法院可以给该当事人一些制裁。比如二审即使其胜诉了,也仍要负担一审的诉讼费用,另一方当事人还可要求其补偿误工费、差旅费等损失,而不应当对该当事人提供的证据置之不理。 对涉及经济犯罪的民事案件,在程序上及实体上的处理存在困惑。一方面有些案件公安,检查机关往往以涉嫌经济犯罪为由要求法院移送案件或终止审理,不正常介入民事纠纷,使法院审理民事案件受到很大影响,另一方面民事纠纷实质上存在经济犯罪嫌疑,因为侦查机关及审判机关的推诿而得不到及时处理,放纵了犯罪嫌疑人,随着近年来民事纠纷及经济犯罪交叉案件所出现的新情况,新特点,在合同法规定了表现代理制度后,最高院的规定中一些内容和新规定存在明显矛盾。在实践中,存在如下几个主要问题:1 程序上如何掌握驳回起诉,全案移送侦查机关的条件,如何掌握继续审理,移送犯罪线索的条件,如何把握在继续审理的情况下终止审理,等待刑事侦查和刑事审判的结果的条件;2 在事实认定和法律适用上,如何对待公安机关、 检察机关以刑事侦查,特别是剥夺或变相剥夺当事人人身自由情况下取得的口供及证言的证明力,在经济犯罪及民事纠纷交叉的情况下如何确定合同的效力、如何认定当事人的过错、如何确定责任承担。民商事纠纷的形成,既可能有当事人一方的原因,也可能有双方或多方的原因;既可能有法定代表人或工作人员自身的原因,也可能有工作单位制度不严、监管不力、授权不明等方面的原因,犯罪行为所造成的损失,往往也并非因一方当事人的行为所致,既有故意的行为,也可能存在过失等等。而这种损失,既可能是一方的,也可能是双方或多方的。在这种情况下,对责任的划分和案件的处理,就要根据当事人的过错程度,综合考虑多方面的因素,权衡各方当事人之间的利弊得失,合理分担损失,从而做出公正合理的裁决。但近年来,随着形势的发展,在这类案件的处理方面也出现了一些新的情况,审判实践中仍存在一些尚不明确的程序问题与实体问题。如有些案件该移送的不移送,该中止的不中止,或移送不出去,中止事由消灭后又不及时恢复审理,使民商事纠纷案件长期得不到处理。一些案件受地方或部门利益的影响发生管辖争议,法院的保全措施或执行措施与其他机关的追赃行为发生冲突。行为人被追究刑事责任后,民事责任如何承担;对于因犯罪行为所造成的损失,当事人如何分担等等。针对诸如此类的问题,根据最高法院提供的调研题目,我们进行了逐项的调查研究与分析。