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期货经纪合同要素

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 17:24:04  浏览:8587   来源:法律资料网
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期货经纪合同要素

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告

〔2013〕8号



    现公布金融行业推荐性标准《期货经纪合同要素》(JR/T 0100—2012),自公布之日起施行。


                                     

                                         中国证监会
                                        2013年1月31日


附件:《期货经纪合同要素》.doc
http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201302/P020130208520624219720.doc




ICS 03.060
A11
备案号JR
中华人民共和国金融行业标准
JR/T 0100—2012


期货经纪合同要素
The elements of futures brokerage contract


2013 - 01-31发布
2013 - 01 - 31实施
中国证券监督管理委员会 发布

目 次
前言 II
1 范围 1
2 术语和定义 1
3 期货交易风险说明 3
4 客户须知 4
5 开户申请 4
6 合同订立前的说明、告知义务 5
7 委托 5
8 保证金及其管理 5
9 交易指令的类型及下达 5
10 交易指令的执行与错单处理 5
11 通知与确认 5
12 风险控制 5
13 交割与套期保值 6
14 信息、培训与咨询 6
15 费用 6
16 合同生效与变更 6
17 合同终止与账户清算 6
18 免责条款 6
19 争议解决 6
20 其他 6

前 言
本标准按照GB/T 1.1-2009给出的规则起草。
本标准由全国金融标准化技术委员会证券分技术委员会提出。
本标准由全国金融标准化技术委员会归口。
本标准起草单位:中国期货业协会、中国证监会期货监管二部、广发期货有限公司、国泰君安期货有限公司、华泰长城期货有限公司、银河期货有限公司、格林期货有限公司。
本标准主要起草人:刘铁斌、姜萍、潘祜、刘忠会、林书恒、肖辉、万晓鹰、宋珊珊、胡卫宁、张君君、王伟、李江、马文杰、孙会、运永恒、王曦等。

期货经纪合同要素
1 范围
本标准规定了期货经纪合同制定的必备要素,用于指导期货公司制定期货经纪合同。
本标准适用于期货公司与客户签署参与在中华人民共和国境内期货交易的《期货经纪合同》。

2 术语和定义
下列术语和定义适用于本标准。
2.1 
期货市场 futures market
进行期货交易的场所,由远期现货市场衍生而来,是与现货市场相对应的组织化和规范化程度更高的市场形态。广义上的期货市场包括期货交易所、期货公司和客户等参与者,狭义上的期货

市场一般指期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所。
2.2 
期货交易所 futures exchange
依照《期货交易管理条例》和《期货交易所管理办法》规定设立,不以营利为目的,履行《期货交易管理条例》和《期货交易所管理办法》规定的职责,按照章程和交易规则实行自律管理的

法人。
2.3 
期货公司 futures company
依照《中华人民共和国公司法》、《期货交易管理条例》和《期货公司管理办法》规定设立的经营期货业务的金融机构。
2.4 
客户 investor
委托期货公司从事期货交易的机构或个人。
2.5 
中国期货保证金监控中心 China Futures Margin Monitoring Center Co.,Ltd
经国务院同意、中国证监会决定设立的非营利性公司制法人,接受中国证监会领导、监督和管理。主要职能为:建立和完善期货保证金监控、预警机制,及时发现并向监管部门报告影响期货

保证金安全的问题;为期货投资者提供有关期货交易结算信息查询及其他服务;代管期货投资者保障基金,参与期货公司风险处置;负责期货市场运行监测监控系统建设,并承担期货市场运

行的监测、监控及研究分析等工作;承担期货市场统一开户工作;为监管机构、交易所等提供信息服务;中国证监会规定的其他职能。
2.6 
从事中间介绍业务证券公司 introducing broker
接受期货公司委托,为期货公司介绍客户参与期货交易并提供其他相关服务的证券公司。
2.7 
期货从业人员 futures practitioners
根据《期货从业人员管理办法》的规定,期货从业人员为:期货公司的管理人员和专业人员、期货交易所的非期货公司结算人员中从事期货结算业务的管理人员和专业人员、期货投资咨询机

构中从事期货投资咨询业务的管理人员和专业人员、为期货公司提供中间介绍业务的机构中从事期货经营业务的管理人员和专业人员、中国证监会规定的其他人员。
2.8 
期货交易 futures trading
采用公开的集中交易方式或者中国证监会批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。
2.9 
期货保证金 futures margin
客户按照规定标准交纳的资金或者提交的价值稳定、流动性强的标准仓单、国债等有价证券,用于结算和保证履约。
2.10 
期货保证金账户 futures margin account
期货公司在期货保证金存管银行开立的用于存放和管理客户保证金的专用存管账户,包括期货公司在期货交易所所在地开立的用于与期货交易所办理期货业务资金往来的专用资金账户。
2.11 
期货结算账户 futures settlement account
客户在期货结算银行开立的用于期货交易出入金的银行账户。
2.12 
期货合约 futures contract
由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。
2.13 
交易指令 trading order
客户下达给期货公司的指令,一般包括交易品种、合约到期月份、开平仓、买卖方向、数量、买卖价格等内容。
2.14 
开仓 open a position
客户新买入或新卖出一定数量的期货合约。
2.15 
平仓 close a position
期货客户买入或者卖出与其所持合约的品种、数量和交割月份相同但交易方向相反的合约,了结期货交易的行为。
2.16 
持仓 open interest
客户开仓后尚没有平仓的期货合约。
2.17 
强行平仓 forced liquidation
按照有关规定对会员或客户的持仓实行平仓的一种强制措施,其目的是控制期货交易风险。强行平仓分为两种情况:一是交易所对会员持仓实行的强行平仓;二是期货公司对其客户持仓实行

的强行平仓。
2.18 
套期保值 hedging
为了规避现货价格波动的风险,在期货市场上买进或卖出与现货商品或资产相同或相关、数量相等或相当、方向相反、月份相同或相近的期货合约,从而在期货和现货两个市场之间建立盈亏

冲抵机制,以规避价格波动风险的一种交易方式。
2.19 
结算 clearing
根据期货交易所公布的结算价格对买卖双方的交易结果进行的资金清算和划转。
2.20 
交割 delivery
合约到期时,按照期货交易所的规则和程序,交易双方通过该合约所载标的物所有权的转移,或者按照规定结算价格进行现金差价结算,了结到期未平仓合约的过程。
2.21 
手续费 fee
客户买卖期货合约成交后及交割完成后所支付的费用。
3 期货交易风险说明
3.1 明确期货公司应向客户提供《期货交易风险说明书》,提示客户从事期货交易发生的损失有可能超过存放在期货公司的所有保证金,客户应阅读并确认。
3.2 《期货交易风险说明书》揭示的风险应包括但不限于以下风险:
a) 保证金不足或违反交易规则被强行平仓的风险;
b) 市场出现极端情况或政策、法律法规、交易所规则变化时价格波动的风险;
c) 利用信息技术系统进行期货交易时存在的风险;
d) 其他非期货交易所或者期货公司所能控制的原因所导致无法正常交易的风险。
3.3 应提示客户不遵守中国证监会关于期货保证金安全存管规定的风险。
3.4 应向客户明示,《期货交易风险说明书》无法揭示从事期货交易的所有风险和有关期货市场的全部情形。
4 客户须知
4.1 明确期货公司应向客户提供《客户须知》,告知客户从事期货交易应知晓的事宜,提示客户阅读并确认。
4.2 《客户须知》应包括但不限于以下内容:
a) 客户需具备的开户条件;
b) 开户文件的签署要求;
c) 客户需知晓的事项,包括但不限于以下内容:
1) 期货交易风险;
2) 期货公司不得做获利保证;
3) 期货公司不得接受客户的全权委托;
4) 客户本人须对其代理人的代理行为承担民事责任;
5) 期货从业人员资格公示网址;
6) 期货保证金安全存管的有关规定;
7) 遵守法律法规、交易所交易规则及相关业务规定;
8) 期货公司的期货保证金账户和结算资料的查询网址;
9) 从事中间介绍业务证券公司的有关规定;
10) 反洗钱的相关法律、法规。
5 开户申请
5.1 客户开户应填写开户申请表。
5.2 开户申请表(自然人)信息要素主要包括:开户人身份信息、指令下达人身份信息、资金调拨人身份信息、结算单确认人身份信息、客户期货结算账户信息、开户人签名。
开户人身份信息要素主要包括:客户姓名、性别、出生年月、国籍、职业、住所地或者工作单位地址、联系方式、身份证件名称、号码和有效期限。
5.3 开户申请表(机构)信息要素主要包括:开户机构身份信息、开户代理人身份信息、指令下达人身份信息、资金调拨人身份信息、结算单确认人身份信息、客户期货结算账户信息、开户

机构印章及法定代表人(负责人)或授权办理业务人员签章。
开户机构身份信息要素主要包括:机构名称、机构类型、经营范围、组织机构代码、税务登记证号码;可证明该客户依法设立或者依法开展经营、社会活动的执照、证件或者文件的名称、号

码和有效期限;控股股东或者实际控制人、法定代表人(负责人)和授权办理业务人员的姓名、身份证件名称、号码、有效期限等。
5.4 客户身份信息发生变化的,应及时告知期货公司。
6 合同订立前的说明、告知义务
6.1 期货公司应说明已履行《期货交易管理条例》、《期货公司管理办法》等有关规定的告知义务。
6.2 客户应声明已阅读理解包括免责条款在内的所有合同条款,并符合《期货交易管理条例》、《期货公司管理办法》等有关规定的要求。
7 委托
7.1 明确期货公司按期货交易所规则执行客户交易指令,客户对交易结果承担全部责任。
7.2 明确客户代理人的定义、代理人行为后果及责任的承担。
7.3 明确客户变更代理人的通知方式。
8 保证金及其管理
8.1 明确客户查询期货公司保证金账户的方式。
8.2 明确客户出入金的方式及具体要求。
8.3 明确客户应保证资金来源的合法性,必要时根据期货公司要求提供相关证明。
8.4 明确客户保证金所有权、保证金划转、保证金充抵、保证金调整的相关规定。
8.5 明确期货公司对客户期货保证金账户有关信息的保密义务,客户声明同意期货公司向中国期货保证金监控中心报送客户相关信息。
9 交易指令的类型及下达
9.1 明确客户下达交易指令的方式及其操作要求。
9.2 明确交易指令核查方式。
9.3 明确客户应妥善保管密码及密码失窃、失密后的责任承担。
10 交易指令的执行与错单处理
10.1 明确客户下达交易指令的具体内容、期货公司对交易指令的审核权及审核内容。
10.2 明确客户对交易指令撤回和修改的具体操作要求。
10.3 明确客户下达的交易指令无法成交或期货公司错误执行客户指令时的责任承担。
11 通知与确认
11.1 明确通知内容、通知时间、通知方式及其变更方法。
11.2 明确客户通过保证金监控中心查询系统进行查询的方法和注意事项。
11.3 明确客户对通知内容的确认方式和确认效力。
11.4 明确客户对通知内容产生异议的处理方式。
12 风险控制
12.1 客户应随时关注自己的持仓、保证金、权益变化等情况,并妥善处理。
12.2 明确期货公司计算客户期货交易风险的方式和方法。
12.3 明确期货公司采取强行平仓等风险控制措施的条件、处理方式和责任归属。
12.4 期货公司应将强行平仓情况告知客户。
13 交割与套期保值
13.1 明确实物交割的申请时间、交割通知、交割货款的交收、实物交付及交割违约的处理办法。
13.2 明确股指期货及其他金融期货的交割事项。
13.3 明确客户申请套期保值头寸应符合交易所的相关规定。
14 信息、培训与咨询
14.1 明确期货公司向客户提供信息服务方式、内容及责任归属。
14.2 明确期货公司向客户提供培训服务的方式和客户进行咨询的权利。
14.3 明确告知客户查询期货公司公示信息的渠道。
15 费用
15.1 明确客户应承担的手续费项目,并约定手续费收取标准。
15.2 明确客户应当承担期货公司向期货交易所、结算机构代付的各项费用和税款。
16 合同生效与变更
16.1 明确合同生效条件和时间。
16.2 明确合同变更的条件、方式及生效时间。
17 合同终止与账户清算
17.1 明确合同解除权及其行使条件、方式和责任归属。
17.2 明确期货公司不能从事期货业务时客户持仓和保证金的处理。
17.3 明确合同终止的流程。
18 免责条款
明确期货公司责任免除的范围及其限制。
19 争议解决
明确争议解决方式。
20 其他
20.1 明确合同未尽事宜的处理方式。
20.2 说明合同的组成部分和效力。

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关于印发陇南市调运动物监督管理办法(试行)的通知

甘肃省陇南市人民政府


关于印发陇南市调运动物监督管理办法(试行)的通知

陇政发〔2010〕2号


各县(区)人民政府,市政府有关部门:

《陇南市调运动物监督管理办法(试行)》,已经2009年12月15日市政府第九次常委会议讨论通过,现印发你们,请认真组织实施。

二〇一〇年一月七日



陇南市调运动物监督管理办法(试行)

第一章 总则

第一条 为了有效预防动物疫情的传入,规范调运动物行为,保障畜牧业持续健康发展和人民生命财产安全,根据《中华人民共和国动物防疫法》、《重大动物疫情应急条例》等有关法律法规,结合陇南实际,制定本办法。

第二条 辖区内调运动物和跨省调运动物的监督管理,适用本办法。

第三条 本办法所称动物,是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其它动物。

第二章 职能职责

第四条 县(区)以上畜牧兽医行政主管部门负责本辖区内的动物调运监督管理工作。

第五条 县(区)人民政府有关部门、各乡镇人民政府(街道办事处)按照各自职责,协助畜牧兽医行政主管部门调运动物的备案登记及管理工作。

第六条 县(区)动物卫生监督机构具体实施调运动物的备案、监督管理等执法工作。

第七条 派驻乡镇的动物检疫人员具体实施调运动物的检查、检疫、采样、消毒和强制免疫及隔离观察等工作。

第三章 一般规定

第八条 从事调运动物生产、经营活动的单位或个人应当具备以下条件:

(一)遵守国家动物防疫法律、法规、政策;

(二)配备具有动物防疫相关知识的工作人员;

(三)具备从事动物调运相关设施,包括调运动物的专用车辆、专用隔离观察圈舍、相关防疫设施设备和无害化处理设施;

(四)取得《动物防疫合格证》。

第九条 单位或个人从市境外调入动物的,必须事先向当地县(区)级动物卫生监督机构备案,并办理相关手续后,方可从事调入动物活动。

市内各县(区)之间的动物调运,凭《动物产地检疫证明》或《动物运输检疫证明》、《动物及动物产品运载工具消毒证明》进行。

县(区)境内的动物调运凭有效期内的《动物产地检疫证明》进行。

第十条 严禁调入未佩戴动物免疫标识、未取得检疫证明的动物、染疫或疑似染疫动物。严禁从疫区调运动物。

第四章 调运前后的监管

第十一条 凡从县(区)境外调入动物,调运人应当在调运前5天,向县级动物卫生监督机构提出书面申请。申请人应提交以下材料:

(一)备案申请一份;

(二)县境外动物调入申报备案单一份;

(三)符合本办法第七条规定条件的相关证明材料。

(四)调运人与输出地业主签定的合同书,

第十二条 县(区)级动物卫生监督机构应当在5个工作日内对调运人的备案申请进行审核,并进行书面答复。

符合调运条件的,应当准予调运,并签订《县境外调运动物防疫责任承诺书》。  

不符合调运条件的,应当书面通知申请人补正;无法补正或经补正仍然不符合调运条件的,应当将不准予调运的决定书面通知申请人。

第十三 条 从县(区)境外调入动物的单位或个人,必须持输出地县(区)以上动物防疫监督机构出具的《动物免疫证》、《出县境动物运输检疫合格证明》、《动物及动物产品运载工具消毒证明》、《非疫区证明》等相关资料,主动向市境内的省设公路动物防疫监督检查站(含临时性检疫检查消毒站)或动物检疫申报点报检,主动接受检查和消毒,并提供所调运动物的来源和去向等情况。

对调入县(区)境内供饲养或销售的动物必须实施隔离观察,隔离观察15天以上,经临床检查健康无病,进行强化免疫后方可混群饲养或销售。

第十四条 从县(区)境外调入供屠宰的动物,畜(货)主须持检疫证明到屠宰场驻场动物检疫室报检,并经检疫人员检疫合格后方可入场屠宰。

第十五条 进入市境内参加展览、演出和比赛的动物,畜(货)主凭检疫证明到当地动物检疫申报点报验。动物检疫员应将查验情况进行详细登记,并及时向县(区)级动物卫生监督所报告备案。

第五章 跨省动物管理

第十六条 跨省引进乳用动物、种用动物,要严格执行《甘肃省跨省(自治区、直辖市)引进乳用动物、种用动物及其精液、胚胎、种蛋检疫审批办法(试行)》的规定,申请引进的单位和个人需提交甘肃省跨省(自治区、直辖市)引进乳用动物、种用动物及其精液、胚胎、种蛋检疫申请表、输出地养殖场基本资料、与县级动物卫生监督机构签订的《调运动物防疫责任承诺书》、输出地县级以上重大动物疫病防制指挥部出具的非疫区证明及相关检疫证明,报市动物卫生监督所初审后,报省动物卫生监督机构审批,批准后方可实施调运。

第十七条 跨省引进乳用动物、种用动物,启运前两周,由申请人所在地的县级动物卫生监督机构派两名以上的兽医师在输出地进行隔离、强化免疫和观察15天以上,无疫病时方可办理相关检疫手续并启运。到达调入地后,须进行15天的隔离观察,确认健康后再投放养殖场(户),并报省动物卫生监督所备案。

第十八条 跨省调运商品畜禽的,在调入前,调运单位和个人必须向当地县级动物卫生监督机构申请备案,接到申请后,动物卫生监督机构必须派两名以上的动物卫生监督员(检疫员)随同到输出地实施检疫,监督调运单位和个人按规定进行重大动物疫病的强化免疫,对运载工具彻底消毒,进行隔离观察15天以上,确认健康后再投放养殖场(户)。

第六章 违法责任

第十九条 从县(区)境外调入动物过程中,严禁途中随意装卸。对途中卸货或故意绕道逃避检疫的,一经发现,就地实施隔离观察,并按《中华人民共和国动物防疫法》有关规定予以处罚。

第二十条 县(区)以上畜牧兽医行政主管部门及其工作人员违反本法规定,有下列行为之一的,由本级人民政府责令改正,通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)对不符合条件单位和个人准予调运的;

(二)对符合条件的拒不颁发《动物防疫合格证》或对不符合条件而颁发《动物防疫合格证》的;

(三)其他未依照本办法规定履行职责的行为。

第二十一条 动物卫生监督机构及其工作人员违反本办法第十六条、第十七条规定,由本级人民政府或者畜牧兽医主管部门责令改正,通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第二十二 条 县(区)以上动物卫生监督机构的工作人员对调运动物执行监督检查任务时,按照《中华人民共和国动物防疫法》第五十九条规定,可以隔离、查封、扣押染疫或疑似染疫动物,查阅、复制与动物检疫有关的证明、票据等资料,当事人应当予以配合,不得拒绝和阻挠。

第二十三 条 动物检疫人员应当认真履行职责。在检查中发现疑似重大动物疫病时,应立即向县以上动物卫生监督机构报告,并采取强制措施限制疑似染疫动物流动,做好隔离、消毒处理等工作。

第二十四条 对检查中发现来自疫区的动物,须在动物防疫监督人员的监督下就地实施隔离观察,并采样送检,确诊后对染疫或疑似染疫的动物依法就地进行扑杀、消毒、焚毁、掩埋等无害化处理,其费用由货主承担。

第二十五条 违反本办法规定,未经申请备案从市境外调运动物,或调入后不及时报检、不进行隔离饲养观察而引发重大动物疫情并造成严重后果的,按照《中华人民共和国动物防疫法》、《重大动物疫情应急条例》等法律法规的规定予以处罚,并承担相应的民事赔偿责任。

对调入动物未附有检疫证明或未佩戴动物免疫标识的,对转让、伪造或者变造检疫证明、检疫标志、或者动物免疫标识调运动物的,依照《中华人民共和国动物防疫法》的有关规定予以处罚。

第七章 附则

第二十六条 本办法有效期5年,自公布之日起施行。





同居关系案中的消极诉讼行为

徐 亮 李志刚 张向阳

最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》(法释[2001]30号)将男女双方均无配偶而未依照婚姻法的规定办理结婚登记手续便以夫妻名义共同生活的行为定性为同居关系,取消了非法同居的提法。同时也对同居关系和事实婚姻作出了新的界定和程序性概括。该解释第五条规定:“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚,应当区别对待:(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。”但对解除同居关系案件能否准予撤诉,是否一律判决予以解除等问题未予明确。此外,案件中往往还会遇到原告经人民法院传票传唤,无正当理由拒不到庭,或未经法庭许可中途退庭,或应交案件受理费而不预交,申请缓、减、免交而未获批准仍不预交等情形,甚至还有在人民法院判决解除同居关系后又因和好而仍居住在一起的情况……。对这些消极诉讼行为究竟应如何处理,确为审判实践中无法回避的问题。这些问题,看似小事,实则很困扰人,有时为了开庭,只好“上门服务”,加大了工作量,也加剧了案件多而物质装备严重不足的矛盾,有时眼看审限临近届满,却无法结案。
婚姻法第八条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。……未办理结婚登记的,应当补办登记。”第三十五条规定:“离婚后男女双方自愿恢复夫妻关系的,必须到婚姻登记机关进行复婚登记”。显然,未办理结婚登记便以夫妻名义共同生活的关系具有违法性。由于受到传统民间习俗的影响和经济文化发展水平的制约,在我国这种行为涉及的人为数可观,可以说是一个相当庞大的群体。修订后的婚姻法新增了“补办登记”这一柔性规定,给实施这种行为的人们一个最后补救的机会,同时也不失为一种以利于保持社会关系稳定的权宜之计。反映了法律正视现实和对待这类客观存在的现象所持有的一种灵活的变通的态度。婚姻法解释(一)亦对此类行为人进一步作了规定,即“未补办登记的,按解除同居关系处理”,明确了未补办的法律后果。但无论是前者,还是后者,均未强调该行为的“ 非法”性。立法上这一微妙的变化,体现了涉及人类感情生活的婚姻家庭纠纷的特殊性和“特事特办”的务实态度。
婚姻法具有民法的本质,属私法范畴。我国民事诉讼法第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这一处分原则是根据列宁提出的国家干预
民事法律关系的理论确立的。因此,当事人在诉讼上的处分权只能是相对的,而不是绝对的,是受限制的,而不是无限制的。如果当事人超越法律规定的范围行使处分权,人民法院有权代表国家对当事人的行为是否正确、合法直接进行审查和监督。但这种审查和监督、干预毕竟是有限的。仅限于对当事人的处分行为不予批准或确认无效而已。如前所述,未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的行为,是民事违法行为,当然应对其予以适当的干预,但过去实行的“一律予以解除”和“给予适当的民事制裁”的做法是不现实的,这种提法本身也是不科学的。
民事诉讼实行的是“不告不理”的原则,要求“离婚”(解除同居关系)的男女双方如中途和好,要求撤诉,也即不再寻求公权的救济时,此时代表国家行使权力的人民法院虽然不应准予撤诉,因为准予撤诉是对当事人的民事违法行为的放纵。但也不宜再“穷追不舍”,不分青红皂白一律判决予以解除,完全可以裁定按撤诉处理,终结诉讼,案件视同为没有起诉。那种一律解除的作法不仅有违司法的中立性和被动性要求,同时也有公权对私权的过分干涉之嫌。事实上这样处理也不具有可操作性。当然在不准予撤诉的裁定中,仍然要履行法定的告知义务,即:告知当事人到婚姻登记机关补办结婚登记的。至于当事人是否补办登记,是否“一去不复返”,我们只能听之任之,只能寄望于他们的权利意识和法律意识的提高上。但如果被告方提出反诉,也即一方当事人仍然积极寻求司法救济,或原告出于其他原因撤诉,当然应按照法律规定,对案件受理前仍未补办登记者判决解除其同居关系,而且必须解释。对子女抚养和财产分割问题,如能调解达成协议,则另行制作调解书,如调解不能,则应根据照顾子女和女方权益的原则和双方的具体情况一并作出判决。
不管是否准许撤诉,当事人和好后,往往会出现无正当理由不到庭、或未经许可中途退庭的情形,甚至判决解除同居后有时因重新和好又以夫妻名义居住在一起。对此,人民法院绝不会动用有限的人力和物力强行推动诉讼进程,“法不责众”,而对这样为数众多的人群,强制去干预他们的“私生活”,似乎有代行行政权之嫌,而且也于法无据。非止法院,其他执法机关也没有干预这类行为的法律依据。毫无意义的干预不仅无助于纠正当事人的违法行为,反而会损害生效判决的权威性和法律的严肃性,实为法律的无奈,司法的“尴尬”。
司法活动要做到法律效果和社会效果的统一。在一部法律的贯彻实施中,如果民众对法律抱着一种敬而远之的态度,甚至视之为“恶法”;如果公众远离司法,避之唯恐不及;如果我们无视国民特有的文化心理特点,那么,我们没有理由不去进行一些深层次的反思:没有公众发自内心的对法治的信仰和对法律的普遍遵从、认同,没有较强的法律意识,一味积极地干预,又能取得多大的实际效果?伯尔曼说过:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。
最后,再同刑事自诉案件作一下比较。我国刑事诉讼法亦赋予自诉案件当事人以自行和解、撤诉等权利。对告诉才处理的案件和有证据证明的轻微刑事案件,当事人可以通过人民法院主持下调解解决。如被告人未提出反诉,自诉人的撤诉申请应予准许。自诉人经两次合法传唤,无正当理由拒不到庭的或未经许可中途退庭的,应当按撤诉处理。刑事(自诉)案件尚可如此处理,作为民事纠纷性质的解除同居关系案,更不应对其毫无限度地过分干预,不该出手就别出手。当事人怠于寻求公权力救济时,应及时以撤诉结案,绝不再为其浪费司法资源。放弃过去哪种管得过多过宽的印有浓厚行政化色彩的陈旧观念和力所不及的无奈吧,效率才是优位的选择。
总之,对同居关系案,“一律判决予以解除”的提法是过时的,不具有现实性、实务性和科学性。



朔州市中级人民法院