烟台市已购公有住房和经济适用住房上市交易管理办法
山东省烟台市人民政府
烟台市已购公有住房和经济适用住房上市交易管理办法
(2004-01-29 烟台市)
第一章 总 则
第一条 为规范已购公有住房和经济适用住房的上市交易活动，搞活房地产市场，促进存量住房的流通，满足居民改善居住条件的需要，根据建设部《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称已购公有住房，是指我市城镇居民和职工根据城镇住房制度改革政策的规定购买的原有公有住房。本办法所称经济适用住房，是指城镇居民和职工根据经济适用住房的有关政策规定，按照市人民政府规定的价格购买的住房（含安居工程和集资合作建设的住房）。本办法所称上市交易，是指已购公有住房和经济适用住房及其附属设施连同相关土地使用权依法买卖、互换、赠与、继承、析产、典当、租赁、抵押的行为。
第三条 本办法适用于本市行政区内已购公有住房和经济适用住房（以下简称已购住房）首次上市交易的管理。
第四条 市房产管理局是本市已购住房上市交易主管部门，负责本办法的组织实施和监督检查。各县市区房产管理部门负责县市区辖区内已购住房上市交易的管理工作。
第五条 已购住房的所有权归个人所有，除法律、法规、规章及本办法规定限制上市交易的外，任何单位不得限制上市交易。
第二章 上市交易条件与程序
第六条 已购住房上市交易，必须经房产管理部门批准，并提交下列材料：
（一）已购住房上市交易审批表；
（二）房屋所有权证书；
（三）身份证和户口薄；
（四）共同居住的年满十八周岁以上家庭成员签署是否同意出售意见；
（五）原售房单位签署同等条件下是否保留优先购买权的意见并盖章；标准价购房的，应与原售房单位签定收益分配合同。
房屋买卖的需提交买卖合同；互换的需提交互换合同；已抵押的需提交抵押权人书面同意证明；赠与的需提交赠与人出具的赠与书；继承的需提交被继承人的遗嘱或法定继承人的书面资料；析产的需提交析产单；典当的需提交典当契约。
第七条 已购住房上市交易按下列程序办理：
（一）向房屋所在地的房产管理部门提出申请并填写已购住房上市交易审批表；
（二）房产管理部门对上市交易审批表进行审核，并自受理申请之日起15日内作出批准或不予批准的决定；
（三）批准后，当事人双方签定合同并办理公证；
（四）当事人双方持批准文件和合同15日内到房产交易机构办理房产交易手续；
（五）自受让人领取房屋所有权证之日起，30日内由受让人持房屋所有权证书到房屋所在地的土地管理部门办理土地使用权变更登记手续。
第八条 有下列情形之一的已购住房不得上市交易：
（一）所有权有纠纷的；
（二）已被列入拆迁公告范围内或经鉴定为危房的；
（三）法院依法查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（四）已抵押、典当但未经抵押权人或出典人书面同意的；
（五）所有权共有的房屋，其他共有人不同意出售的；
（六）擅自改变住房使用性质的；
（七）违背房改政策规定多购住房或已购住房又租住执行政府定价的公有住房，且未按有关政策规定退房的；
（八）法律、法规、规章及政策规定限制或其他不宜上市交易的。
第三章 交易税费征收的种类及标准
第九条 已购住房上市交易，相关税种按下列标准征收：
（一）已购住房居住超过1年的上市交易时，免征营业税；居住不足1年的上市交易时，营业税按销售价减去购入原价后的差额征收；
（二）个人购买自用普通住宅，契税暂按交易额的1.5%征收；继承、析产的免征契税；
（三）已购住房上市交易时，暂免征土地增值税；
（四）已购住房上市互换的，视为买卖，免征营业税，契税暂按互换差价的1.5%征收。房屋互换价格以房地产管理部门指定的有房地产评估资质的评估机构评估的价格为准（下同）；
（五）已购住房因赠与、抵押、典当而发生权属转移的，视同出售。受赠人、抵押权人、承典人为自然人的，契税暂按评估价格的1.5%征收；受赠人、抵押权人、承典人为法人的，契税按评估价格的3%征收；
（六）已购住房上市交易时，印花税按交易额的0.5‰向交易双方分别征收；房产证印花税按每证5元向持证人征收。
第十条 已购住房上市交易后，1年内再按市场价格购买住房，视同产权互换，契税按互换规定征收。
第十一条 已购住房上市交易，按交易额的0.5%交纳交易服务费，交易服务费由交易双方分摊。
第十二条 已购住房上市交易，由受让人按成交价格的1%缴纳土地出让金或相当于土地出让金的价款；出售人暂不缴纳所得收益。
第十三条 已购住房上市交易实行价格申报制度。具体价格由交易双方协商议定。申报价格明显低于市场价格的，房屋所在地的房产管理部门应指定有评估资质的评估部门进行评估，税费收缴基数以评估价格为准。
交易双方当事人对评估价格有异议的，可自接到评估价通知书之日起15日内向房产管理部门提出复核申请，房产管理部门自接到复核申请之日起10日内作出复核决定。
第四章 罚 则
第十四条 按照建设部《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》的规定，违反本办法第八条规定，将不准上市交易的已购住房上市交易的（含私自交易的），由房屋所在地房产管理部门责令纠正，并处以1万元以上3万元以下罚款。
第十五条 将已购住房上市交易后，不得再向单位或政府要求解决住房；不得再租住公房；也不得再按房改政策规定购买公房和购买享受政府优惠政策所建设的住房。
第十六条 按照建设部《已购公有住房和经济适用住房上市交易出售管理暂行办法》的规定，违反本办法第十五条规定，非法租住、购买公房和政府优惠政策所建住房的，由房屋所在地房产管理部门责令退回已租、购住房，并处以1万元以上3万元以下罚款；或按房屋所在地的商品住房价格补交房款，并处以1万元以上3万元以下罚款。
第十七条 各相关部门要严格按照本办法规定办理有关手续，严禁玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿。否则，严厉追究有关人员的责任，情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第十八条 本办法涉税规定未尽事宜，按国家有关规定执行。
第十九条 本办法自发布之日起施行。
【案情简介】
2012年5月14日，某歌厅李老板前往另一歌厅，因自己开办歌厅的领班跳槽去往这家歌厅，两家歌厅之间没有谈成，李老板开车堵住王老板歌厅的大门，后经公安出警疏散，第二天李老板派手下刘某再次去找王老板，王老板怕出事，便买了六根棒球棒准备自卫，刘某到歌厅后，被王老板歌厅的服务生持棒殴打成轻伤，刘某的同伙前往歌厅，将歌厅的五个服务生打成轻微伤，当晚警方
将所有参与打斗的双方控制起来。检方将王某及其六名服务生以聚众斗殴罪提起诉讼，将刘某及同伙以寻衅滋事罪起诉诉讼。
【罪名之争】
王某及其服务生委托的辩护律师经过认真分析，并会见查阅全案证据后，认为王某的行为不构成聚众斗殴犯罪，检方起诉的罪名有误。
起诉书指控王某构成聚众斗殴罪的证据不足，不能认定王某构成刑事犯罪：
经2012年11月15日及12月13日两次庭审，公诉方就其指控“聚众斗殴罪”，首次庭审提供了七被告人的七份供述作为主要证据；第二次庭审提供七被告人二十一份供述为补充证据，全案证据构成以被告人供述为重点。公诉方不能提供证明犯罪构成主观方面的证据；不能提供王某系首要分子的证据；不能提供王某明知严重危害公共秩序的证据；不能提供证据证明王某具有组织、策划、指挥、领导犯罪且希望危害结果发生的主观动机；不能证明王某具有报复、争霸一方、寻求刺激、公然藐视国家法律和社会公德的证据。
【法理辩析】
一、事实认定离不开法律规范，“聚众斗殴罪”的法律特征与本案客观事实情况对比判断，公诉升格为“聚众斗殴罪”的问题在于客观归罪，脱离“主客观相一致”的定罪处刑原则：
《刑法》第二百九十二条、第九十七条规定，正确认定聚众斗殴罪及首要分子，必须具备以下法律特征：
1、要有拉帮结伙、聚众斗殴故意互相殴斗的行为；
【司法实践】最高人民法院指南规定，要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节轻微危害不大的行为以聚众斗殴犯罪论处。
【本案情况】起诉指控不能证明本案被告人为聚众斗殴而拉帮结伙。
2、聚众斗殴通常表现为报复他人、争霸一方或者其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。
【司法指南】对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗、规模不大、危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。
【本案事实】因民事争议引起的殴打，规模不大，危害不大，不宜按聚众斗殴罪处理。
3、“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。
【聚众特征】为斗殴而聚众，应当区别王老板位员工因维护王老板位利益，集体应对外来风险的情形。
【本案特性】被告人均系同一王老板位的员工，不能据此就对号入座为“聚众”，被告人王某没有预谋聚众斗殴，第二至第七被告人否认王某有过聚众斗殴的预谋或安排，公诉指控缺乏组织、指挥、策划的证据，不能认定聚众斗殴。
4、“斗殴”必然是本方与对方相互之间共同行为，应同罪同罚，不可同样的情况不同对待。
【认定斗殴】参与双方均有互殴的故意；如果没有互殴行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。
【本案情况】只有第二至第七告殴打刘某某，刘某某没有互殴，与“聚众斗殴罪”的法律特征明显不符。配套司法解释规定要求，应当注意区分“聚众斗殴”与“共同伤害”的界限，对于一方有明显伤害故意的，直接以故意伤害处理，公诉方起诉的事实符合共同伤害的犯罪特征。
5、聚众斗殴罪的客观要件表明，不仅要有“聚众”行为，而且要有“斗殴”行为。
【司法实践】特别强调要注意区分“聚众斗殴罪”与“共同伤害罪”之间的界限，公诉方的起诉是简王老板地将多人共同实施的伤害行为错误地认定为“聚众斗殴”。
【本案事实】既无聚众行为，也无斗殴行为，系员工自主行为，仅是共同伤害李某。
6、起诉错误判断了“公共秩序”受到严重危害，无证据证明公共秩序受损，聚众斗殴犯罪的客体不存在受到侵害后果：
【法律要件】聚众斗殴罪的“客体要件”是公共秩序受到危害；“公共秩序”指人们在社会公共生活中遵守的准则，不应简王老板地理解为公共场所的秩序。司法实践中聚众斗殴行为较多地发生在公共场所，但其侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而且由于行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序。掌握社会“公共秩序”严重混乱程度的标准是“生活、工作、学习、教育、科研等秩序”遭到破坏，造成学校停课、商店、厂矿停业、交通严重阻塞等公共秩序严重混乱。
【本案情况】案发在被告人歌厅内部四楼，针对的是特定的刘某某本人，未造成诸如停产、停业、阻塞交通、危害公众利益等公共秩序的混乱。不能仅凭“持械、多人或有轻伤”等部分客观事实就认定“持械聚众斗殴罪”。
二、 准确定性本案，须分清两个界限：
1、必须分清“聚众斗殴罪”与“群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗”的界限：主要表现在后者不具有流氓罪的动机、目的，不是流氓活动；在群众中互相斗殴或械斗中犯故意伤害的（包括轻伤、重伤），本质上后者事出有因，不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等犯罪动机，其行为没有对社会公共秩序构成威胁。本案是两家歌厅之间因“领班”跳槽引起的民事争议，因此，不能以聚众斗殴罪定性。
2、必须分清“聚众斗殴罪”与“故意伤害罪”的界限：
两罪的根本标志在于犯罪动机的不同，“聚众斗殴”中的伤害行为表现为称王称霸、充英雄好汉而惹事生非，报有与对方争高低的主观愿望；“故意伤害罪”中的伤害行为，事先具有明确的伤害对象，临时起意伤害也往往是因为双方发生纠纷的原因明显在对方一边，本案的情况符合共同故意伤害的构成要件。
三 、正确定性本案为共同故意伤害的法律依据：
1、《最高人民法院 最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》怎样认定流氓罪？答：“聚众斗殴”一般是指出于私仇、争霸或者其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。“聚众斗殴罪”源于七九刑法第一百六十条“流氓罪”分离，虽然罪名有所更新，但两者具有沿革、承继关系。
2、最高法、最高检关于“怎样区分流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限？”强调，因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗，不应按流氓罪处理。其中犯故意伤害罪（包括轻伤、重伤）或故意毁坏公私财物等罪的，是什么罪就定什么罪。
3、《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》第三部分 认定流氓集团应当注意区分的界限（四）群众之间因某些纠纷而引起多人互殴的，不构成流氓罪。
4、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条规定：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定；第一百一十六条：人民法院对人民检察院提起的公诉案件审查以下内容：起诉书指控的被告人的身份、实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果和罪名以及其他可能影响定罪量刑的情节等是否明确；侦查、起诉程序的各种法律手续和诉讼文书复印件是否完备；同种类多个证据中被确定为主要证据的；如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据。公诉方提供了二十份“到案说明”存在问题，应当提供经被告人签名确认的《刑事拘留决定》及《批捕决定》，据此查实到案时间。
四、依据《刑事诉讼法》第四十六条规定，对一切案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚：
2012年5月15日“二告服务生1”供述：事发因张某；王某没有指示；看别人拿自己就拿；拿棒子是不想让“刘某某”上来找王老板总；2012年5月28日“三告服务生2”供述：纠纷因张某而起、门卫用对讲机喊昨天闹事的人又来了、没人让我拿棒子，我看到别人拿我就拿了，就是想吓唬刘某某；2012年5月15日“四告服务生3”供述：因张某引起两家歌厅的矛盾、五告服务生4说别吃亏、听门卫在门口喊、我们在大厅的人都跑到音控室拿了棒子、怕来人闹事防身用、没人让拿；2012年5月15日“六告服务生5”供述：我是负责管理服务员的经理、听到门卫喊有人上来了、没有人说让拿棒子、拿棒子是自我防范，我听对讲机里门卫说“有人上来了，注意点”；2012年5月15日“五告服务生4”供述：我是歌厅法人、出资三十万，两家歌厅产生矛盾、服务生用对讲机喊刘某某上楼了、我让服务生把刘某某推走；2012年5月15日“门卫”供述：用对讲机告诉楼上的人注意点；2012年6月6日“刘某某”供述：打架是因为歌厅小姐，我和王老板不认识，没有矛盾；2012年6月1日张某供述：矛盾因我而起、刘某某是歌厅看场子的；2012年5月15日“王某”供述：说让大家准备好的意见是防止吃亏；怎么打我没看见。
从上述各被告人之间的供述查知：关于是否“聚众”“斗殴”行为，均无明确证言，各被告人供述没有关于王某指使、授意、组织、策划、指挥等事实，各被告人的供述之间相互印证之处是两家歌厅之间因张某产生民事纠纷。
被告人供述和辩解、被害人陈述的内容中，主要情节明显不一致，足以影响聚众斗殴定性定罪，公诉人对王某的供述使用猜测、评论、推断的眼光看待，没有充分认识本意。
六、起诉方关于“默示授意”的提法系主观推断，与司法实践及最高法相关司法解释规定认定聚众斗殴的法律特点不符。
中国检察出版社2011年8月份出版的侦查监督业务指导众书第8个案例，选的是北京高检对类似本案的聚众斗殴罪的法理分析，缺乏主观要件的，不构成聚众斗殴罪。依据刑事司法实践，对于相同或类似的案件，在法理上不能作出过于悬殊的认定，否则就是罪刑不相当。北京市高级检察院案例指导认为：众当事人的主观和事件发展过程具体表现来看，其并不具有聚众斗殴的主观故意。聚众斗殴犯罪不仅要看行为人所实施的行为，还要具体分析行为人的主观动机和犯罪动机，以避免客观归罪的现象发生。《刑法》第二百九十二条对聚众斗殴罪采简王老板罪状的方式加以规定，导致司法实践中对本罪的处理做法不一，不具有可操作性，在立法机关、司法部门未做出明确指导意见时，根据现行司法实践中的合理经验，定罪处刑应慎重处理，严格依据证据裁判原则，坚持世界各国通用的疑罪必须“从有利于被告人”的角度裁判的核心价值。辩护律师张生贵13240422999
