关于印发《保险公司董事会运作指引》的通知
中国保险监督管理委员会
关于印发《保险公司董事会运作指引》的通知
保监发〔2008〕58号
各保险公司、保险资产管理公司：
为规范董事会运作，提高董事会决策质量，促进保险公司完善治理结构，我会制定了《保险公司董事会运作指引》。现印发给你们，请各公司结合自身实际，认真贯彻落实。
中国保险监督管理委员会
二○○八年七月八日
保险公司董事会运作指引
第一章 总则
第一条 为了规范董事会运作，提高董事会决策水平，完善保险公司治理结构，根据《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国公司法》等相关法律、行政法规、部门规章及规范性文件，制定本指引。
第二条 本指引适用于在中国境内依法设立，设有董事会的保险公司和保险资产管理公司。法律、行政法规及监管规定对国有独资保险公司、外资保险公司、上市保险公司另有规定的，适用其规定。
第三条 保险公司董事会是公司的决策机构，董事会运作应当遵循依法合规、集体决策、专业高效的原则。
第二章 董事
第一节 董事的任免
第四条 非职工代表董事由股东大会选举产生，职工代表董事由职工代表大会、职工大会或其他民主形式选举产生。
董事每届任期不得超过3年，可以连选连任。
董事任期从正式任命之日起计算，至该届董事会任期届满时止。董事任期届满未及时改选的，原董事仍应当继续履行董事职务，直至新一届董事会就任。
第五条 保险公司应当在公司章程中规定董事的提名及选举制度，明确提名主体资格、提名及审核程序、选举办法等内容。
鼓励保险公司采取累积投票制选举董事。
第六条 董事会任期届满前3个月，董事会秘书应当以书面形式通知各位董事，董事长应当启动董事会换届程序。董事会秘书应当向有董事提名权的股东或其他提名人发出通知，通知内容包括现有董事会人员名单、本届董事会任期起止时间、提名规则与截止时间等。
第七条 有董事提名权的股东或其他提名人应当在截止时间前将其提名的董事候选人名单及其个人资料以书面形式提交董事会秘书。
第八条 董事会提名薪酬委员会根据法律、行政法规、监管规定和公司章程对董事任职条件的规定，对董事候选人进行审查，并向董事会提交审查意见及合格董事候选人名单。
第九条 董事会根据提名薪酬委员会提交的合格董事候选人名单，提请召开股东大会选举董事。
除采取累积投票制外，股东大会选举董事，应当对每一董事候选人逐一进行审议和表决。
筹建阶段的保险公司董事候选人的产生办法由出资人与筹建机构协商确定。董事由公司创立大会选举产生。
第十一条 由于股东资质不符合要求、股权交易纠纷或不可抗力等原因，可能导致董事会任期届满无法按时改选的，保险公司董事会秘书应当及时向中国保监会报告。
报告内容包括本届董事会任期、董事会人员、无法按时换届改选的原因、换届改选计划及其他需要说明的事项。
第十二条 免除董事职务时，提出免职意见的股东或机构应当书面通知董事会，经提名薪酬委员会就免职事项出具独立审慎的意见后，提交股东大会审议。
被免职的董事可以向董事会和股东大会进行陈述和申辩，并有义务向其他董事和股东提示公司可能存在的风险。
第十三条 董事在任期届满前提出辞职的，应当向董事会提交书面辞职报告，并有义务在辞职报告中对其他董事和股东应当注意的情况进行说明。
董事会秘书应当及时将董事辞职的情况通知其他董事和公司股东。
第十四条 因董事辞职导致董事会人数低于《公司法》规定的最低人数或公司章程所定人数的三分之二时，在新的董事就任前，提出辞职的董事应当继续履行职责。
除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。
第十五条 因董事被股东大会免职、死亡或者存在其他不能履行董事职责的情况，导致董事会人数低于《公司法》规定的最低人数或董事会表决所需最低人数时，公司可以通过章程约定董事会职权由股东大会行使，直至董事会人数符合要求。
第十六条 当董事会人数低于《公司法》规定的最低人数或公司章程所定人数的三分之二时，公司应当在5个工作日内启动董事补选程序，在2个月内召开股东大会选举董事。
第十七条 补选产生的董事的任期至该届董事会任期届满时止。
第十八条 董事长和副董事长由公司全体董事的过半数选举产生和罢免。
第二节 董事的任职资格
第十九条 保险公司董事在任职前，应当取得中国保监会的任职资格核准。连选连任的董事不需要再次申报任职资格核准。
第二十条 保险公司申报董事任职资格核准，按以下程序办理：
（一）公司股东大会对拟任董事表决通过；
（二）公司按照中国保监会规定的程序申报拟任董事的任职资格核准；
（三）公司取得任职资格核准批复后进行正式任命。
董事未经任职资格核准即正式任命的，不得履行职务。未取得任职资格的董事参与表决的，其表决不发生法律效力。
第二十一条 独立董事取得任职资格核准后，应当按照监管规定在中国保监会指定的媒体上就其独立性发表声明。
保险公司应当在声明发表后10个工作日内以书面形式向中国保监会备案，并附上公开声明的复印件。
第二十二条 董事会提名薪酬委员会应当关注董事是否持续具备任职资格。董事在任职期间出现丧失任职资格情形的，提名薪酬委员会应当向董事会提出免职建议，由董事会提交股东大会审议。
第三节 董事的职责和义务
第二十三条 董事根据公司章程，通过董事会会议和其他合法方式对董事会职权范围内的事项进行决策，对高级管理人员进行监督，切实维护保险公司、股东、被保险人和其他利益相关者的合法权益。
董事个人对董事会决议承担责任。
第二十四条 董事对公司事务有知情权。保险公司应当保障董事对公司事务的知情权。
第二十五条 公司应当建立向董事的信息报送制度，规范信息报送的内容、频率、方式、责任主体、保密制度等，使董事能够充分了解公司的经营管理情况。
董事可以对公司进行调研，及时了解公司的财务、内控、合规、风险管理及其他经营情况。
第二十六条 董事长、副董事长、董事会专业委员会委员除履行董事职责外，还应当根据法律、行政法规、监管规定及公司章程的规定履行其职务所要求的其他职责。
第二十七条 董事行使职权时，保险公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或者隐瞒，不得进行不当干预。
董事正常行使职权遇到障碍，应当向中国保监会报告。
第二十八条 董事对保险公司负有忠实义务。
董事应当严格遵循《公司法》第二十一条、第一百四十八条、第一百四十九条及其他相关条文对董事忠实义务的规定，不得利用其在公司的职权谋取不正当利益。
第二十九条 董事对保险公司负有勤勉义务。
董事应当保证有足够的时间和精力谨慎、勤勉地履行职责。
董事应当持续关注公司经营管理状况，按时参加董事会会议。
第三十条 董事连续2次未亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议的，视为不能履行职责，董事会、监事会或者股东应当提请股东大会予以撤换。
董事一年内2次未亲自出席董事会会议的，公司应当向其发出书面提示。
独立董事在一届任期之内2次被提示的，不得连任。独立董事在第二届任期内存在前述情形的，不得受聘担任其他保险公司独立董事。
第三十一条 董事应当积极参加公司和监管机构等组织的培训，持续具备履行职责所需的专业知识和能力。
第四节 董事尽职考核
第三十二条 保险公司应当建立董事尽职考核评价制度，规范董事尽职考核评价的主体、方式、内容、标准和程序。
董事会应当每年对董事进行尽职考核评价，并向股东大会和监事会提交董事尽职报告。
第三十三条 董事尽职报告包括以下内容：
（一）董事出席董事会会议的情况，包括未亲自出席会议的次数及原因；
（二）董事在董事会上的表决情况和发表意见的情况，包括投弃权或者反对票的情况及原因；
（三）董事为了解公司经营管理状况所做的工作及向公司反馈的意见；
（四）董事参加培训的情况；
（五）董事为改善公司经营管理所做的其他工作及公司认为应当考核评价的其他内容。
第三十四条 保险公司应当制定董事报酬制度，明确执行董事、非执行董事、独立董事的报酬或津贴，经股东大会审议通过后实施。
非执行董事在保险公司有董事会工作报酬的，其报酬的分配方法由其任职或推荐的股东单位决定。国有公司按国家有关政策办理。
第三十五条 保险公司可以与董事签订服务合同，详细规定董事的职权、义务、责任、报酬等内容。服务合同内容不得违反公司章程与股东大会决议。
第三十六条 董事违反法律、行政法规、监管规定或者公司章程的规定，给保险公司或者股东造成损失的，应当承担赔偿责任。
保险公司可以建立董事职业责任保险制度。
第三十七条 中国保监会认为保险公司董事或董事会存在不尽职行为的，可以通过以下方式进行监督：
（一）责令作出说明；
（二）监管谈话；
（三）以监管函的方式责令改正。
第三章 董事会及专业委员会
第三十八条 董事会人数应当符合《公司法》和公司章程的规定。鼓励保险公司建立由7至13名董事组成的专业、高效的董事会。
董事会由执行董事、非执行董事和独立董事构成，其比例由公司章程规定。
执行董事是指在保险公司除担任董事外还担任其他经营管理职务，或者其工资和福利由公司支付的董事。
非执行董事是指不在保险公司担任除董事外的其他职务，且公司不向其支付除董事会工作报酬外的其他工资和福利的董事。
独立董事是指根据《保险公司独立董事管理暂行办法》的规定任职的董事。
董事会成员中应当有财务和法律方面的专业人士。鼓励保险公司聘用精算专业人士担任董事。
第三十九条 董事会职权由公司章程依据法律、行政法规、监管规定和公司实际明确规定。董事会职权由董事会集体行使。
董事会法定职权原则上不得授予董事长、董事或其他个人及机构行使。某些具体决策事项确有必要授权的，应当通过董事会决议的方式依法进行。授权应当一事一授，不得将董事会职权笼统或永久授予其他机构或个人行使。
董事会的法定职权不得以章程、股东大会决议等方式予以变更或者剥夺。
第四十条 保险公司根据监管规定与实际需要，在董事会下设专业委员会。专业委员会是董事会的辅助决策机构，为董事会决策提供专业意见，或经董事会授权就专业事项进行决策。
专业委员会委员由董事担任。其中审计委员会中至少应当有1名以上的财务或审计方面的专业人士。
第四十一条 保险公司应当制定董事会议事规则与董事会专业委员会议事规则，规范董事会及其专业委员会运作程序。
第四章 董事会会议制度
第一节 会议召集
第四十二条 董事会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每年至少召开4次。
会议名称按照董事会届数和会议次序命名，定期会议和临时会议连续编号。
第四十三条 为保证董事能按时出席董事会会议，提高会议决策效率和质量，董事会秘书可以于每年第四季度拟定下一年度董事会会议计划，对下一年度董事会定期会议召开的大致时间、常规议题等进行规划，并将计划通过公司网站、办公系统或其他方式告知公司董事、监事、高级管理人员及其他相关人员。
有董事会提案权的机构或个人以及负责提案工作的部门、中介机构和相关单位，可以根据董事会会议计划的安排，提前做好提案的提出和准备工作。
第四十四条 董事会会议由董事长召集。董事长不履行或不能履行职务的，根据《公司法》和公司章程确定接替董事长履行职务的副董事长或董事。
第四十五条 有下列情形之一的，公司应当召开董事会临时会议：
（一）代表十分之一以上表决权的股东提议；
（二）三分之一以上董事提议；
（三）两名以上独立董事提议；
（四）监事会提议；
（五）董事长认为有必要的。
第四十六条 除董事长提议外，召开董事会临时会议的提议应当载明下列事项，并以书面形式直接或通过董事会秘书送达董事长：
（一）提议人姓名或者名称；
（二）事由；
（三）会议召开方式；
（四）其他要求。
第四十七条 除定期会议和董事长提议的临时会议外，董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会临时会议。
第二节 提案和会议通知
第四十八条 董事会会议提案应当有明确需要审议和表决的事项，且审议事项在董事会职权范围之内。
提案分为正式提案和临时提案。正式提案是指在会议召开之前确定作为会议议题并在规定时限内送达董事的提案。临时提案是指未在规定时限内送达董事或在董事会召开过程中提出的提案。
第四十九条 公司召开董事会定期会议的，在会议通知发出前，董事长应当直接或通过董事会秘书与有提案权的机构或个人进行协商，询问是否有需要列入董事会会议审议的提案。
提议召开董事会临时会议的，提议人应当同时以书面形式提交提案。
第五十条 提案送达董事至董事会会议召开之前，董事认为提案内容不明确、不具体或者有关材料不充分的，可以直接或通过董事会秘书要求提案人补充资料或作进一步说明。
第五十一条 董事可以在会前向董事会秘书、会议召集人和公司管理人员、各专业委员会、会计师事务所和律师事务所等有关人员和机构了解决策所需要的信息。公司应当为董事了解相关情况提供便利和协助。
第五十二条 董事会会议原则上不得对会议通知中未列明的提案作出决议。
有提案权的机构或个人因特殊事由提出临时提案，经公司所有董事一致同意豁免临时提案的程序瑕疵的，可以对临时提案进行审议和表决。
第五十三条 公司召开董事会定期会议的，应当于会议召开10日前，将会议通知以书面方式送达董事，同时通知列席会议的监事。会议通知同时以书面和电子邮件的方式报告中国保监会。报告邮箱：cg@circ.gov.cn。
公司应当在章程或董事会议事规则中明确董事会临时会议的通知方式和通知时限。公司召开董事会临时会议的，应当在向董事发出会议通知的同时，以前款规定的方式报告中国保监会。时间紧急的，可以先以电话方式报告。
第五十四条 董事会会议通知包括以下内容：
（一）会议召开时间、地点和方式；
（二）会议召集人；
（三）会议提案；
（四）联系人和联系方式；
（五）发出通知的日期。
会议资料迟于通知发出的，公司应给董事以足够的时间熟悉相关材料。
第三节 会议召开
第五十五条 董事会会议应当有过半数的董事（包括委托其他董事代为出席的董事）出席方可举行。
第五十六条 董事会会议应当由董事本人出席。董事因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席。委托书应当载明：
（一）委托人和受托人姓名；
（二）授权范围，包括受托人是否有权对临时提案进行表决等；
（三）委托人签字。
受托董事应当在会议召开前向主持人提交书面委托书，并在授权范围内行使权利。
第五十七条 一名董事原则上不得接受超过两名未亲自出席会议的董事的委托。
独立董事只能委托独立董事代为出席会议。在审议关联交易事项时，非关联董事不得委托关联董事代为出席。
第五十八条 公司监事和总经理可以列席董事会会议。其他高级管理人员及相关工作人员、中介机构经会议主持人同意，其他董事未提出异议的，可以列席会议。
董事会秘书未兼任董事的，应当列席董事会会议。
第五十九条 董事原则上不得携随同人员参加会议。确有必要的，应当征得参会董事一致同意，并提交有效的身份证明。
随同人员不得代表董事发言或提问，不得代表董事进行表决。董事会审议事项涉及公司商业秘密的，会议主持人可以随时要求随同人员离开会场。
第六十条 中国保监会可以委派监管人员作为会议观察员列席会议。公司应当向观察员提供所有会议资料。
观察员列席会议时，不得对会议讨论或决议事项发表意见，并对公司的商业秘密承担保密责任。
第六十一条 董事会会议原则上应当以现场召开的方式进行，以利于董事充分交流和讨论。
通过视频、电话等方式召开会议，能够保证参会的全体董事进行即时交流讨论的，视为现场召开。
第六十二条 对需要以董事会决议的方式审议通过，但董事之间交流讨论的必要性不大的议案，可以采取通讯表决的方式进行。通讯表决的通知和送达等内容，由公司章程或议事规则予以明确。
涉及利润分配方案、薪酬方案、重大投资及资产处置、聘任及解聘高管人员以及其他涉及公司风险管理的议案，不得采用通讯表决方式召开会议。具体范围由公司章程或议事规则予以明确。
第六十三条 会议具体议程由会议主持人确定，但主持人不得随意增减议题或变更议题顺序。
董事会会议正式开始前，董事会秘书应当就会议出席和列席情况、会议提案及议题安排、表决要求等内容向参会人员进行说明。
第六十四条 在审议会议议题时，提案人或相关工作人员应当采取幻灯片或其他方式，对议题内容进行说明，提请董事注意审议时需要重点关注的内容。
第六十五条 参会董事应当认真阅读有关会议材料，在充分了解情况的基础上独立、客观、审慎地发表意见。接受其他董事委托出席的，应当说明委托人的审核意见。
按照规定需要专业委员会审查的提案，专业委员会应当向董事会提交书面意见。
第六十六条 会议主持人应当有效维护会场秩序，充分保障参会董事发言、讨论和询问的权利。
第四节 表决和决议
第六十七条 董事会决议采取举手、口头或书面投票的方式进行表决。
第六十八条 董事会决议表决实行一人一票。包括董事长在内的每名董事仅有一票表决权。
董事会决议经全体董事的过半数通过。公司章程可以规定特别决议的特别通过要求。
第六十九条 董事会审议和表决事项时，应当确保议案已经过充分讨论，并尽量采取逐一审议、逐一表决的方式进行。
第七十条 董事表决的意思表示包括同意、反对和弃权。
董事在会议中途退场的，且未书面授权其他董事代为表决的，视为弃权，其已经作出的表决为有效表决。
第七十一条 现场召开会议的，会议主持人应当当场宣布表决结果。
通过视频、电话等方式召开会议的，董事可以通过举手或口头方式进行表决。公司应当在会议结束后5个工作日内完成决议书面签署。事后的书面签署与会议表决不一致的，以会议表决为准。
以通讯表决方式召开董事会会议的，通讯表决应当在保障董事充分表达意见的基础上，采取一事一表决的方式，不得要求董事对多个事项只作出一个表决。董事会秘书应当在表决时限结束后5个工作日内通知董事表决结果。
第七十二条 董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规，或者决议内容违反公司章程的，股东可以按照《公司法》的规定请求人民法院撤销。
第七十三条 全体董事过半数或两名以上独立董事认为会议议题不明确、不具体，或者因会议材料不充分等事由导致其无法对决议事项作出判断时，会议主持人可以宣布对该议题暂缓表决，同时对该议题再次提交审议的时间及应当满足的条件提出明确要求。
参会董事对某一议题审议意见存在明显分歧时，会议主持人征得全体董事过半数同意，可以宣布对该议题暂缓表决。
第七十四条 公司应当在每次董事会会议后三十日内，将会议决议以书面和电子邮件的形式报告中国保监会。会议决议应当包括以下内容：
（一）会议召开的时间、地点、方式和主持人；
（二）董事出席、委托出席、缺席的情况，会议列席人员；
（三）每一决议事项的表决方式和结果，包括投弃权和反对票的董事姓名。
第七十五条 公司应当按照法律、行政法规和监管规定的要求履行董事会决议的信息披露义务。
第五节 会议记录和档案保存
第七十六条 公司应当制作董事会会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事对会议记录有不同意见的，可以在签字时附加说明。
鼓励公司同时采取录音、录像等方式记录董事会会议情况。
第七十七条 董事会会议记录包括以下内容：
（一）会议召开的时间、地点、方式和主持人；
（二）董事出席、委托出席、缺席的情况，会议列席人员；
（三）会议议程；
（四）董事发言要点；
（五）每一决议事项的表决方式和结果，包括投弃权和反对票的董事姓名；
（六）列席会议的监事的意见；
（七）其他需要记录的情况。
第七十八条 公司应当制作董事会会议档案。档案材料包括会议通知及董事的签收回执、会议签到簿、董事代为出席的授权委托书、会议材料、董事签字确认的会议记录、会议录音录像资料等。
每次董事会会议档案应当单独装订成册，按照董事会会议名称连续编号。会议档案由公司永久保存。
第七十九条 董事会专业委员会会议的召开程序、档案保存等，由公司参照本指引规定，在专业委员会议事规则中明确。
第五章 董事会秘书及董事会辅助工作机构
第八十条 保险公司应当设董事会秘书。
董事会秘书为公司的高级管理人员，对公司和董事会负责。
第八十一条 董事会秘书由董事长提名，董事会聘任。董事会秘书任职前，应当取得中国保监会的任职资格核准。
除董事长、总经理外的董事或高级管理人员可以兼任董事会秘书。
监事不得兼任公司董事会秘书。
第八十二条 董事会秘书应当具备履行职责所必需的公司治理、法律等专业知识，具有良好的职业道德和个人品质。
第八十三条 董事会秘书的职责包括：
（一）根据规定的程序及董事长的要求筹备股东大会和董事会会议；
（二）制作和保管股东大会、董事会会议档案及其他会议资料文件，保管公司股东、董事、监事和高级管理人员的名册和相关资料；
（三）按照监管规定的要求向中国保监会报告公司股东大会、董事会会议通知及决议；
（四）协助股东、董事及监事行使权利、履行职责；
（五）负责公司对外信息披露和投资者关系管理等事务；
（六）协助公司董事长起草公司治理报告；
（七）根据监管机构的要求报告本公司治理结构方面的矛盾和问题；
（八）根据监管机构的要求组织董事等相关人员参加培训等。
第八十四条 为保证董事会秘书履行职责，公司应当赋予董事会秘书相应的职权并提供必要的工作保障。
第八十五条 公司应当设立董事会办公室。董事会办公室对董事会秘书负责，协助股东、董事、监事和董事会秘书开展工作。
董事会办公室没有条件独立运作的，可以与公司其他部门合署办公。
第六章 公司治理报告
第八十六条 公司治理报告是综合反映一个年度内公司完善治理结构情况的自查报告。公司治理报告包括以下方面内容：
（一）制度建设。包括公司章程、会议议事规则及主要管理制度的制定及修改情况。
（二）股东及股权。包括公司股权交易、担保、冻结、代持及股权纠纷、诉讼等情况；股东之间关联关系及是否存在实际控制人等情况；股东大会会议召开及所做决议情况；公司增资扩股、引进战略投资者、上市的工作计划情况；公司向股东的分红情况等。
（三）董事会。包括董事会的构成及变动情况；独立董事制度建立情况；董事尽职考核情况；董事会专业委员会设置、构成及运作情况；董事会会议召开及所做决议情况。
（四）监事会。包括监事会的构成及变动情况；监事尽职情况；监事会会议及所做决议情况。
（五）管理层。包括总公司高级管理人员构成及变动情况；总公司高级管理人员的分管及调整情况；公司内部机构的设置及调整情况。
（六）激励约束机制。包括公司董事及总公司高级管理人员的业绩考核达标及受处罚情况；公司股权激励或员工持股情况；以表格方式分项列明每一位董事和总公司高级管理人员当年从公司领取的所有收入，包括但不限于基本薪酬、奖金、津贴、福利、行权收益及其他现金收入。
（七）关联交易。包括重大关联交易的次数、总额，是否按照相关规定进行审查和报告。
（八）信息披露。包括公司信息披露制度的制定、修改及落实情况。
（九）其他根据监管机构公司治理评价制度要求自查的内容。
第八十七条 公司治理报告由董事长牵头负责起草或汇总后，提交董事会审议。
公司应当于每年4月30日前，将经董事会审议的上一年度公司治理报告报中国保监会。
第七章 附则
第八十八条 本指引所称“以上”、“以下”含本数；“低于”、“过”不含本数。
第八十九条 《保险公司独立董事管理暂行办法》对独立董事有特别规定的，依照其规定执行。
第九十条 本指引由中国保监会负责解释。
第九十一条 本指引自二○○八年十月一日起施行。
论唐律中首露制度的现代刑法意义
冯晶 中国人民大学法学院
唐律中首露制度的文本内容：
??、?取人?物而於?主首露者，??官司自首同。
「疏」?曰：?，????、??。?，??欺取人?物。而能悔?，於?主首露，??官司首同。若知人?⒏娑?敦?主首者，亦得?p罪二等。
??曰：假有甲?乙?五疋，?乙自首，乙乃取甲十疋之物，?檎?⒈兜融E，合?何罪？
答曰：依律，首者唯徵正?。甲既?乙自首，因乃剩取其物，既非?主，而乃因事受?，合科坐?之罪。其於??????伲?谶^?主者，??p本罪三等坐之；
「疏」?曰：「??」，??、?之外，??米镎撸?K是。?不於官司?首，能悔??主者，??p本罪三等。假有枉法受?十疋，合流；悔??主，得?p三等，?徒二年之?。既云「坐之」，自依下例。
即?主???撸?p罪亦?蚀恕?br>
「疏」?曰：「?主???梗?^受?枉法、不枉法、受所??及坐?，??人各亦得罪。若取人悔??主，得?p三等，?主亦?p本坐三等科之。
??曰：?易官物，?鸵员疚?s?，或本物已?，?e?⑿挛锵嗵妫?绱嘶谶^，得免罪否？
答曰：若以本物?s?，得免???樽铮?砸馈副I不得?」科之。若其非官本物，更以新物替之，??退阶耘?洌?Q易之罪仍在。（唐律疏议 (唐)长孙无忌等撰 刘俊文点校 法律出版社 1999年版）
唐律中的自首制度细致全面，基本为后世律典所沿用。作为自首制度一部分的首露制度也一并得到传承。虽然在宋刑统、明律和大清律例中，首露制度在一些细节方面有所变化【1】，但主要内容基本一致。因此本文虽然旨在考察中国古代的首露制度，但是却基本以唐律中的首露制度为考察对象。这种考察也基本可以视为对中国自唐以来的古代社会自首制度的考察。
一般来说，自首原罪的根据在于犯罪人的悔罪之心【2】。儒家学说强调仁政，因此唐律对于自首原罪的解释便是“?而不改，斯成?矣。今能改?，?硎灼渥铮?院系迷?薄１硐殖龆曰诠??说娜拾??摹Ｈ欢?绻?烟坡芍械恼?骞劢鼋隹闯墒且恢痔岢??撕涂砣莸恼?握苎У恼瓜值幕埃?俏抟墒嵌源嬖谟谔坡芍?校?辽偈嵌源嬖谟谧允字贫戎?械募壑道砟畹奈蠼狻Ｊ率瞪希?谔坡傻淖允字贫戎?写嬖谧乓恢峙?ζ胶獾恼?骞郏?恢植唤龉刈⒎缸锶说幕诠?⒏?杩泶螅??庇植煌?卣毡缓θ说恼?骞邸Ｕ馐潜疚慕酉吕吹穆凼鲋兴?Ｍ??偷牡谝桓龉鄣恪?br>
无论从体系上还是内容上解释，现代刑法中的自首制度与唐律中的自首制度都有着极大的差别，可是作为中华法系的独有制度【3】在现代也依然为原中华法系国家刑法所继承的事实却使得一种基于现代化强调与传统断裂的论调黯然失色，一种文化的承接在自首制度的传承中表现得淋漓尽致。历史法学派所谓的“民族精神”在这里展现生机。于是本文将要论述的第二个观点是：我国现代刑法中首露制度的缺失不是一种扬弃，而是一种遗漏。当然这里所说的缺失并不是指现代刑法没有完全照搬唐律中的首露制度，而是指一种与此相似的制度的缺失。
一、 唐律中首露的条件
首先，首露构成自首限于特定的罪名，只有所犯之罪为“诸?、诈取人财物”者才可能构成自首。亦即首露作为唐律中自首制度的特殊形式，首先在于其对罪名的限定。 “诸盗”是指强盗，窃盗。“诈”是指诈欺。这三种罪名有一个共同的特点，都是只涉及财产的犯罪。唐律中首露制度的一个重要特点也就在于犯罪要能构成自首，其侵害的客体必须是被害人的财产。任何侵犯被害人人身的犯罪都不能构成自首。在关于自首的一般规定里有“其于人损伤，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。”也就是说，自首只适用于非人身伤害的犯罪。一旦存在人身伤害，自首就不再适用，当然这种不适用并非绝对的不适用，“所因之罪”仍旧得免。在这样的背景下来理解构成首露的罪名时，就必须排除人身侵害的因素。于是强盗应该就相当于现在的抢夺，窃盗相当于现在的盗窃，诈就相当于诈骗。抢夺、盗窃、诈骗在现代刑法中仍然不具备人身伤害的因素。而且从后文的首露必须是向“财主”做出的来看，首露构成自首只能是和财产有关的犯罪。
首露构成自首的第二个条件是犯罪人必须向“财主”悔过首露。也就是说首露的对象是限定的。一般的自首，犯罪人必须向“官司”做出。首露却可以通过向财主做出获得与向官司自首相同的效果。从这个意义上讲，首露是一种自首原罪对象外延扩大的结果。但是从首露仍然限定对象以及首露构成犯罪必须是特定的犯罪的意义上讲，唐律中的首露制度却并不是对自首原罪制度的滥用。而是一种更具特色、更具内涵的自首制度。
首露构成自首的第三个条件隐藏在唐律对首露制度的描述之中。亦即虽然犯罪人可以通过向财主首露的方式构成自首，但自首本身并不由财主来确认，也就是说在判断是否构成自首时仍然由官司掌握主动权。只有在案发以后，经过官司的确认，首露才能成为犯罪人构成自首的根据。
由此可见，平衡原则在首露制度中表现得淋漓尽致。一方面首露构成自首实际上确实是自首对象外延的扩大。但与此同时唐律又规定只有“诸盗、诈取人财物”的才能首露构成自首。一种犯罪只要涉及人身伤害，该侵害人身的犯罪就不可能构成自首。另一方面，犯罪人是否因首露构成自首，决定权掌握在官司的手中，也就是说，一旦案发犯罪人是否因首露构成自首由官司而非财主决定。这就有效地排除了作为受害人的财主在判断犯罪人是否构成自首中的影响。而且无论是自首，还是首露构成自首，这种中华法系独有的制度本身就表达出一种在惩罚犯罪和宽宥悔过以及案件侦破效率之间的平衡。
二、 首露制度的现代影响
在日本和韩国的刑法中存在一种特别自首制度。亦即所谓的首服制度。所谓首服，是学理上的一种概括，是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，向有告诉权人告知自己的犯罪事实，并同意其告知司法机关的行为。【4】于是有的论者在大致了解了唐律中的首露制度后就简单地得出了这样的结论：“首服”制度肇始于唐朝的“首露”。唐律规定：“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。”明清之时，改为“首服”。1910年12月颁行的《大清新刑律》第五十一条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”因受我国传统立法的影响，日本、韩国两国的刑法典中，明确规定有首服制度。如日本刑法第42条规定：“（一）犯罪未被官方发觉前自首的，可以减轻刑罚。（二）告诉才处理的犯罪，犯人向有告诉权的人认罪的，亦同。【5】
如果我们细细分析，这样的论断显然有问题，至少是过于武断的。首先，日本和韩国刑法中的自服是否肇始于我国唐律中的首露制度需要很多的根据，如果单凭感觉，这两种制度确实很“神似”，但是如果仔细分析会发现，实际情况并不那么简单。例如唐律中的首露作为自首的特殊形式一旦成立就是原其罪，而日本韩国以及我国现代刑法中的自首仅仅是一种量刑情节，属于刑罚论的一部分。唐律中的首露仅限于财产犯罪，而日本韩国刑法中的自服却以亲告罪为背景。虽然唐律中首露以财产犯罪为根据和自服以亲告罪为根据在立法目的上具有相同点。但是由财产犯罪到亲告罪却需要很多的环节和理论支持。在我国刑法中亲告罪包括：侮辱罪、诽谤罪，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；暴力干涉婚姻自由罪，但引起被害人死亡的除外；虐待罪，但引起被害人重伤、死亡的除外；侵占罪。日本的刑法中强奸罪也是亲告罪【6】其次，《大清新刑律》第五十一条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”并不能作为日本韩国刑法中自服制度受我国传统立法影响的根据，恰恰相反，《大清新刑律》的制定反而有日本学者的参与。而且事实上我国传统刑法中并没有所谓“亲告罪”，所以《大清新刑律》中的首服制度所反映的应该是我国清末变法修律过程中日本刑法对中国刑法的影响。而不是相反。
那么日本和韩国刑法中的自服制度与我国传统刑法中的首露制度之间到底应该是一种什么样的关系。笔者认为首先这两者之间是有联系的，也就是说之所以会在日本和韩国刑法中存在自服制度，关键在于日本和韩国的历史上采用了唐律中关于首露的规定。但同时这种联系却并不是一种简单的承接，这种联系是一种超越语言和形式的精神传递，相比较而言，“路径依赖”这种说法比较能够表达笔者的意思。具体表现是：
（一）、首露和自服都对成立自首的罪加以限定。首露只有和财产有关的犯罪才能构成自首。自服则只有亲告罪才能构成自首
（二）、首露和自服都对对象加以限定，当然从自首向官司做出的一般规定来说，首露和自服对对象不是限定而是扩张。首露向财主做出，自服向亲告罪的被害人做出。
由此可以看出，首露和自服之间是有微妙的联系的。而且一个有趣的事实是，历史上只在中华法系中存在独立的自首制度。而在现代法系大致被分为大陆和英美法系的背景下，虽然很多国家都属于同一或混合的法系，但也只在原中华法系的国家刑法中才存在独立的自首制度。因此首露与自服之间虽然可能并不必然具有上下相承的关系，但是笔者认为这两者之间必定存在类似“路径依赖”的关系。一种历史法学派的观点才能解说清楚的关系。
三、 我国刑法中对自服采纳的可能性
首先一种完全照搬唐律中首露制度以弥补这种遗漏的方式并不可取。现代刑法体系与古代刑法体系有着较大的差别，而且现代刑法与古代刑法在具体制度的立法解释上也存在相当大的差异。由此一种完全照搬的承接并不可取。而移植日本和韩国刑法中的自服制度应该比较恰当。而且事实上这种移植本身也并不意味着革新。正如上文所言，在清末修编的《大清新刑律》中实际上是有自服制度的。
中国刑法中采用自服制度的可能及意义：
（一）、我国刑法中规定了独立的自首制度。也就是说我国刑法认同自首制度存在所依据的基本立法精神。自首虽然已经不能像唐律中那样“原其罪”，但是自首作为量刑减轻情节仍然得到承认。于是作为这种基本精神之表达的首露制度自然应当在现行刑法中有所展现。
（二）、现代刑法在注重私人意思自治的背景下，出现了所谓亲告罪。并且以此为基础现代刑法在先存首露制度的历史条件下发展出了自服制度。自服制度一方面考虑到犯罪人主观因素在量刑中的作用，以期做出更加合理的裁决。另一方面也在实际上考虑到诉讼效率的刑事诉讼目的。也就是说自服制度本身是符合现代刑事司法需要的，并不仅仅是一种历史偏好。我国刑法既然存在自首制度，并且也有具体的所谓亲告罪的实体法规定，那么采用自服制度就不仅仅可能，而是必要的。
由此可见，我国现行刑法中不存在自服制度实际上并不是一种扬弃，而是一种遗漏。自服制度本身可以被看做现代刑法中的一种特殊自首。从唐律中首露作为一种特殊自首来看，一种兼顾被害人在刑事裁判中的存在，考虑到相当范围内私人意思自治的可行性的完整制度具有相当的合理性。因此我国现代刑法中也应当在自身的体系和内容上补足这种制度。
注
【1】参见（宋）窦仪等撰，《宋刑统》第78页，中华书局84年版。
参见（明）雷梦麟著，《读律琐言》第40-43页法律出版社2000年版。
【2】参见（明）雷梦麟著，《读律琐言》第40-43页法律出版社2000年版。
【3】参见韩忠谟著，《刑法原理》,台湾雨利美术印刷公司,民国七十年(1981年)
【4】参见http://xuefa.org/article/3048.html，耿梅玲著，刍议首服制度设立的必要性与立法设想
【5】同上
【6】日本刑法第180条规定强奸除了产生了致死伤的结果和二人以上在现场共同犯罪以外的情形均属亲告罪
