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论中国古代的绅士自治/张福坤

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 12:50:23  浏览:9334   来源:法律资料网
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论中国古代的绅士自治

张福坤


内容摘要:中国古代封建社会存在着一种独具特色的地方政治制度——绅士制度。绅士是一个独特的社会集团,他们位居 “四民”之首,介乎于官民之间,他们具有人们公认的政治、经济、文化和社会特权以及各种权力。绅士阶层的崛起特殊、构成复杂、职能广泛、特权明显、社会影响深远,在维系社会秩序的稳定运行中发挥着举足轻重的作用。本文试从绅士阶层的发展演变、制度来源以及属性、绅权自治以及与其他基层控制形式的关系等方面分析,构成封建皇权统治的基础和重要保障的特色封建政治制度。

关键词: 绅士;绅士自治;自治职能;特权


  中国绅士阶层是中国传统社会结构中一个独特的社会群体或层面。他们具有人们所公认的政治、经济、文化和社会特权以及各种权力,并有着特殊的生活方式。他们是封建政权向乡土社会延伸的重要桥梁,高居于无数平民之上,支配民间社会经济生活,在一定程度上充当着民的代言人;同时他们也是官僚的后备军,政府官吏均出自这一阶层。中国绅士不仅是封建文化的占有者,而且也是封建文化的传播者和输出者,在维系社会秩序的稳定运行中发挥着举足轻重的作用。费正清指出:“在过去1000年,士绅越来越多地主宰了中国人的生活,以致一些社会学家称中国为士绅之国。” 需要特别指出的是,绅士这一特权阶层从来就不是一种孤立的存在,它是在封建皇权的统治下,为实现地方社会政治力量均衡发展、有效维护封建统治而作出的一种制度安排,是封建专制制度下的必然产物。

一、中国绅士的基本涵义及其发展演变概况

  中国的绅士阶层是在明清时期作为一个具有内在同一性的社会集团登上社会舞台的。它拥有“绅士”、“士绅”、“乡绅”等多种称谓,但关于绅士阶层的基本涵义却众说纷纭。早先的费孝通认为“绅士是退休的官僚或是官僚的亲亲戚戚”; 张仲礼先生认为:“绅士的地位是通过取得功名、学品、学衔和官职获得的, 凡属上述身份即自然成为绅士集团成员。功名、学品和学衔都用以表明持该身份者的受教育背景。官职一般只授给那些其教育背景业经考试证明的人。” 绅士们获得这种身份后, 他们也非常注意炫耀权威而证明其特殊身份。 张仲礼先生则把“功名”身份作为绅士的标签,认为只要通过科举或捐纳等途径可以取得功名就能跻身绅士行列。王先明先生则从社会结构的层次出发,认为绅士是与“官、农、工、商并列的项目”,是以科举功名为主体的具有封建身份的特定社会集团。 可见,学界对中国绅士基本涵义的界定颇有歧义,尚未形成统一的认识。之所以出现这种情况,一方面是由于绅士本身在社会生活及其在近代变迁中呈现出较为复杂多样的社会“形态”,很难对这个群体进行面面俱到的描述和规范;另一方面也与学者选取的视角和界定的标准的不同有关。称谓概念不是一成不变的,由于社会历史的发展和社会秩序的变迁,称谓本身及其所指范畴也会相应地改变。但不管怎样,从绅士的地位和职能的角度看,士绅在农村中的地位却在相当长的时期里是难以动摇的,无论绅士在社会发展中怎样“改头换面”,绅士的官民“中介”的社会地位和职能则被传承和延续,这是贯穿整个绅士阶层的本质的、稳定性的东西。
  绅士阶层作为中国封建王朝统治秩序的牢靠的社会基础有一个历史演变的过程。在整个历史运行轨迹上,绅士作为一个社会集团力量,只是在封建社会后期,才由昏暗的历史走向显亮的时代。 绅士力量的崛起既体现了封建社会文明的成熟,也体现了封建社会的进步。绅士力量的形成发展同贵族力量的下降消亡本是封建社会统治阶级构成力量演化、替代的统一的历史过程。传统中国是一个以家庭、宗族为本位的国家,有是一个以官僚为本位的专制集权国家。儒家文化将两个本位构成一个同构体。回顾两千多年的中国历史,可以看到这个同构体的官制经历了由血统选士到科举选士两个阶段。在商周宗法制度下,家国同构体是地缘的国家和血缘的宗族相结合的有序结构,形成一个天子—诸侯—卿大夫—士的宗法多元网络,实现对社会的层层控制。但是,在这种多元政治下,一旦王室衰弱,诸侯坐大,社会就会动乱。所以,秦灭六国改革旧制,要以中央集权取代宗法制下的多元政治,对血缘势力为代表的地方势力予以限制。秦朝短暂灭亡足见旧势力之大。西汉的六国贵族、东汉的豪强地主、魏晋至隋唐的门阀士族等血缘势力对中央政权的稳定构成很大的威胁。于是有了隋唐科举制度的创新,自五代后取士不问家世。科举制对贵族力量的消亡和绅士阶层的形成具有划时代的意义。自隋唐开始、到明清时期成熟的科举取士制度则构成封建官僚体制的基础。由科举途径而获得的功名身份的终身制,使一批人沉淀下来,形成了一个有稳定的制度性来源的社会群体——士绅集团。 这个庞大的阶层是作为封建官僚队伍的后备力量(或日候补力量)而存在的,它源源不断地向官僚队伍输送人才,成为封建国家机器正常运转的基础,这种有效的流动机制也使得封建社会政治获得大致的平衡和稳定。同时,绅权是封建皇权在地方社会的延续,绅士制度的存在是出于维护和实现封建统治的现实需要,是控制地方社会(特别是乡土社会)的一种需要。封建社会实行官员任职回避制,加之官员的数量是很有限、官员在一地的任期不长(一般为5年)、官员与广大民众的直接接触很少等原因,封建社会存在严重的“官治”不足问题,需要一种有效的地方力量——绅士阶层来弥补。“绅士者,立于官与民之中间,而为地方行政之一种补助机关也。绅士在专制国之地位,其重要性如此。” 绅士既可以充当官民之中介、弥补官治之不足,封建统治者利用政权的力量,赋予绅士以特权,笼络之、利用之,便成为一种必要,其来源制度化便成为一种必然。

二、中国绅士制度来源与属性

  张仲礼先生把中国绅士分为上层集团和下层集团。这是按照政治地位和经济状况进行的划分。他说:“如果我们不过分拘泥于划分的细节, 那就会发现整个绅士阶层可以按水平划分为上层和下层两个集团。”“根据这一划分,许多通过初级考试的生员, 捐监生以及其他一些有较低功名的人都属于下层集团。上层集团则由学衔较高的以及拥有官职——但不论其是否有较高的学衔——的绅士组成。”同时, 张仲礼先生还根据绅士身份获得的途径分绅士为“正途”和“异途”两种。 这里,“正途”就是考试途径,“异途”则是捐纳途径。 王先明的叙说方法稍有不同, 他采用分类列举。他说:“近代社会常将‘绅界’与官界、学界、商界并称, 把它划分为最基本的社会集团。在清末户口统计项目中, 绅士也是同官、农、工、商并存的一项。但是, 作为一个独特的社会集团, 绅士比之其它社会群体, 其内部构成则更为复杂一些。检阅近代官私文献资料, 我们发现所谓绅士者, 大约有以下几类成分:1、具有生员以上的科举功名者;2、由捐纳而获得‘身份’者;3、乡居退职官员;4、具有军功的退职人员;5、具有武科功名出身者。”他还强调:“显然, 以上五种出身并非绅士成分的全部, 但它却是基本的构成因素。” 赵秀玲则认为绅士由离退职官僚、暂居乡里的官僚、担任乡里组织的领袖者和定居乡里的自由职业者构成。 从以上可以看到绅士集团是一个极为复杂的社会集团。它既是官民沟通的中介和桥梁,又有自己独立的活动空间。它主要以智力作为谋生的手段,而就职的范围又以功名和身份各异。做官是绅士的共同理想,但官职大多只向举人、进士等高级功名开放,而低级功名的绅士往往徘徊在官场之外。绅士享有国家的特权,只是上层绅士充分享有,而下层绅士只能部分享有。由此可见,绅士是一个由多层面黏结而成的聚合体,维系这个聚合体的链条就是科举造就的功名和身份,而捐纳、保举、军功等所获得的身份和职衔则犹如缠绕于主链条之上的彩带,使绅士群体变的五光十色,呈现出多级化和复杂化的群体趋势。
  绅士的社会属性是绅士阶层区别于其他社会阶层或阶级的显著特征。中国绅士阶层是一个特殊的社会集团,具有独特的内在性格和外在表征。要弄清绅士的属性,就要把它放到历史发展的长河中去考察。绅士作为一个封建社会特殊的特权集团,人们很容易把它与封建社会的官僚和知识分子阶层等同在一起。实际上,虽然绅士确与他们有不可分割的联系,但是他们之间又有内在不同。绅士包含了退职乡居的官僚,而官僚是指政府官吏,是有实际权位的执政者集团。绅士与知识分子都以知识为主体,但两者并不相同,绅士中通过捐纳、保举、军功出身的绅士并不具有知识特征。另外,从封建社会阶级关系看,绅士总体上是处于治者阶级地位的,但却不等同于地主阶级。两者划分标准本来就不同,划分阶级的标准是经济。地主阶级必须占有相当数量土地,以剥削农民为生,绅士之所以为绅士,并不是看其有无土地,而是以有无功名身份而定。绅士因贵而尊,地主因富而显。可见,绅士不是一个纯粹的封建等级,而是“一个处于封建官僚之下,平民之上的独特社会阶层,而且是一个统治中国社会的特权阶层”。

三、绅士主导下的地方自治

  传统政府职能或行政是为了保障王朝的安全、家天下的稳定。秦代以降的政治结构和功能都围绕这一点行政 ,至于其属于现代社会的公共领域、社会保障、社会公平 、基础经济建设等主要职能则处于从属地位 ,只要不危及王朝的统治 ,政府是可以不过问的 ,而这些领域正是现代政府的主要职能所在。传统政府行政虽然从制度设计形式上实现了王朝的安全 ,但自秦汉以来 ,家天下统治并没有万世长存 ,改朝换代仍频频发生。只不过皇权的颠覆大多不是源于行政官员的反叛而是源于基层百姓的造反。传统政府也曾试图加强对基层社会的控制,如连坐、保甲等,但效果往往并不理想。因为基层社会被其锻造的特殊绅士阶层所控制,绅士的乡土权威是不可动摇的。基层控制只能通过绅士才能发生作用。州县以下的广大的基层社会也正是绅士发挥作用的空间领域。在传统行政过程中,绅士虽然没有法律规定但实际上起到了重要作用。中国绅士的地位是通过功名、学衔获得的 ,主要通过政府的科举考试取得的 ,其资格也是终身的。除了出仕做官外,许多绅士参与、协助地方官吏管理甚至控制基层社会 ,虽然政府明令禁止绅士涉及行政权力 ,但实际运作中大量参与行政。绅士担任幕僚是其参与行政的一种方式 ,上层绅士常常担任封疆大吏的幕僚 ,下层绅士一般成为知县的幕僚。知县是国家派来治理一县的唯一行政官吏 ,其治理一县数十万民众的确勉为其难。由于县令的俸禄有限 ,大量使用幕僚辅佐治理是行不通的 ,因为幕僚没有俸禄而由知县负担。依靠县级官吏治理数十万乡民的乡村社会非常困难 ,因而绅士直接控制乡村是其参与行政的主要方式。

四、绅士的自治职能及特权

(一)自治职能

  绅士作为一个居于领袖地位和享有各种特权的社会集团,也承担了一定的社会职责。有人曾说过:“政府统治的活动可以分为两类:一类是往下只到县一级官员的正规官僚机构的活动,另一类是由各地缙绅之家进行领导和施加影响的非正规的网状系统的活动”。
  首先,就绅士和官府关系看,它是官与民联系的桥梁和中介。 绅士可表率乡里,有钱有势有知有识,一向为官民所重视。绅士可上行下达,调节官民关系,如地方官让绅士代其向民宣谕讲解。处理政府和百姓之间的摩擦,清末时,华北泥井镇屠户拒绝交税,“由此屠户与收税人之间展开了持久的战争。当屠户罢市,集上无肉之时,当地绅士便出面干涉,最后达成协议。” 可见绅士在疏通政府与百姓的隔膜中起着重要作用的。当然,绅士有时候也作为民众利益的代表与官府斗争。保护百姓当然也是为了保护他们自己,绅士常常作为地方利益保护人的身份出现,对政府采取一种对抗态度。如抵制官府对乡里随意征收赋税等经济盘剥。再如抗议地方官不恤民情,乾隆年间乡绅郎秀才率民冲击漠视乡里灾情的县官即是一例。
  其次绅士对发展乡里经济有重要职能。对乡里社会来说经济是不可或缺的,因此,绅士一直把乡里经济发展作为重大事情来抓。主要表现在督促生产、兴修水利、植树造林、管理工商等。清代不少绅士对水利建设非常重视,河南绅士吕游撰文坚决要求重修“故闸”,并自责曰:“前贤创之,后人不能守之者,邑绅士之过也。” 再次,绅士调节纠纷、处理疑难和诉讼案件等方面也发挥重要职能。有的案件老是难以解决,最后只能有绅士决断。据《澎湖厅志•风俗记》记载:“大小俗事,悉听乡老处分,偶有鼠牙雀角,投绅缙洽望之,评其曲直。”
  第三,绅士在文化教育建设上也起了不容忽视的作用,有的绅士直接做塾师,如清朝直隶清苑的举人王锡三就是一个颇有势力的塾师。 有的绅士重修重设社学、书院,重视乡里社会的文化教育事业。明代李升问和李待问兄弟就是代表。有的绅士还举行文会,对乡里百姓进行文化教育。另外,绅士对于修纂地方志非常热心,可以说许多地方志是在绅士的领导和参与下完成的。
  第四,公共福利方面,由于公共福利的政府资金有限,州县官必须依靠绅士的支持。通常程序是,政府设立一个董事会,并指定绅士做会长,募集和管理官绅百姓捐献的资金。而且绅士通常会受州县官的委托,领导监督慈善机构的经营。许多官员认为,由绅士主管的公共福利事业其效率比书吏管理高的多,而其成本却低的多。在发生饥荒或洪水灾害时,绅士不仅募捐赈灾资金,而且直接操办救济事务。大量的义仓是由绅士经营的。 第五,维护乡里社会的政治安宁,组建地方民团。绅士在组建地方民团以保卫其身家财产所系的家乡的过程中,总是扮演领导角色。作为一个特权阶层,他们渴望维持现状,抵制任何可能危害既定社会秩序的力量。地方防务,这种需要强有力的权威和财务支持的任务就自然落到绅士的肩上。历史上明末绅士为抗击满族入侵曾组织地方自卫。清朝尤其太平天国期间,由于常规军队的崩溃,政府鼓励绅士组建民团。
(二)绅士的特权
  绅士在实现其自治职能的同时也并不是没有报酬的,他们不仅在政治文化上享有特权而且享有十分重要的经济特权。这些特权可以说是作为其参加地方管理、控制基层社会 、治理百姓的酬劳 ,实与行政官吏无异 ,属于不同于平民百姓的封建特权阶层。这些特权和功名是王朝给予的也是可以随时收回的 ,国家通过这种方式控制绅士和绅士乡村“自治”。绅士的特权主要体现在如下几个方面:
1、 经济上的赋税和徭役优免权和法外特权。绅士阶层享有封建等级制度赋予的经济特权。明清时期,绅士(甚至其部分家族成员)都可以免纳丁税、徭役。明洪武年问,规定现任官员、退职官员、官员死后其家皆可免役。国子监监生免役,府、州、县学生本身免役、户内亦优免三丁役。其他一切杂色差役,也在优免之列。清代亦明文规定,不得指派文武生员服官徭或各种杂役旧。 同时,绅士还有一定赋税的优免权。而且,在等级身份的庇护下,绅士还常常以拖欠或转嫁于平民等手段,少纳或不纳田赋,享有某种意义上的“法外”特权。
2、政治上的特殊权力和法律上的特别保障权。绅士具有在政治、法律上高于平民的种种特权。封建统治者利用成文法或不成文法,如律例、谕旨、成例等规定绅士在法律上的特权地位。如果绅士犯轻罪,他不会上刑。而且,对绅士犯法有减罪的规定,与官员犯法者一样。法律还特别保护绅士免受平民百姓的冒犯,如有冒犯,法律将予以严惩。大清法律规定“吏卒骂举人比照骂六品以下长官律杖七十”,而若骂的是一普通人,仅鞭责十下。对绅士的惩
罚,一般是比照官吏进行的。绅士直接涉讼,本人可不必亲自听审,可派其仆人到庭,与现职官员同一待遇。 清政府有“待绅士”的规定,要求地方官员每到一任要先行拜会地方有名望的绅士,平日亦要经常接见绅士。绅士则享有特殊的“见官权”,可自由见官,具有同官府交往的某种特殊地位。种种规定,从制度上保障了绅士权力的合法性。
3、文化和礼俗上的特殊地位。封建社会是一个典型的身份社会,文化和礼俗上的优越性亦可保证绅士的特殊地位。在一本知县必读手册中,明确要求知县要适当对待绅士:“为政不得得罪于巨室,交以道,接以礼,周不可权势相加。”同时,还要求新任知县必须了解该地“恬退隐逸向时礼数褒异者几人,乡宦见任几人,致仕几人,举人贡监生员若干,其接见常规如何……”。 这保证了绅士在文化礼俗上的独尊地位。清政府赋予绅士以特权地位,还在各种外显的礼仪上体现出来,如绅士在拜见地方官时,可免去一切平民所必需的限制和礼仪;一般平民要称呼绅士为“老爷”;只有绅士才有可能出席一些庄重的典礼场合,如文庙的官方典礼、家族的熏要祭礼活动等,并被视为一种荣誉。甚至绅士所穿的服饰也而区别于平民,体现出鲜明的等级色彩。这些无疑也是绅士权力 (或称为“权威”‘)和威望的重要来源。

五、绅士自治与其他基层社会控制形式(宗族、乡约)关系

  中国传统社会的基本特征就是宗法社会。以血缘关系为纽带的宗法组织是封建王朝不可或缺的基层组织和赖以维系的支柱,由家族制度产生的族权是仅次于封建政权的巨大权力系统。千百年来宗法制也在承继中适应社会变革的需要。清代已经发展成以血缘和地缘关系为纽带的同姓聚落体的主要控制形式。村落作为乡村社区的基本聚落形式本是一种地缘的组合,但是,汉文化独特的格局和传统自有复杂的生成机制,而其中关键之一是氏族解体不充分,血缘纽带在几千年的古史乃至于近代史中一直纠缠不休,……以父家长为中心,以嫡长子继承制为基本原则的宗法制的家庭、家族却延续数千年之久,构成社会的基础单位。 清朝农民也大多是聚族而居,以血缘和地缘关系联系在一起的宗族社会群体,是乡村社会群体中的重要部分。它所拥有的强固的内部凝聚力,是其他社会群体所无法比拟的。自明朝废除关于建祠和追祭的世代限制后,庶民皆有权建置祠庙,以至一村镇中几乎所有农民都被纳入一个族姓的宗祠。在宗族组织系统中,惟有族长才是这一社会群体的集中代表:支持祭祀;支持族人的日常生活,如婚丧嫁娶、分家、立嗣、财产继承、调节纠纷等;支持制定宗法族规,并对族人触犯族规者予以制裁;代表宗族对外交涉。无疑,宗族群体具有着属于自身特征的社会控制系统,实现社会控制。
  “乡约”也是乡村社会控制的一种形式。有乡约所聚合起来的社会组织,是一种强调传统伦理的地缘性互助组织,以原始民主形式来规范、约束社会成员的行为。“乡约”这种民间控制组织源于宋代,主旨是:“凡同约者,德业相劝,过失相规,礼俗相交,患难相恤,有善则书于书籍,有过若违约者亦书之,三犯而行罚,不浚者绝之。” 清朝统治者也十分注重“乡约”的控制作用,屡颁圣谕普及推广于乡村社会。到康熙十八年,由大臣奏进名曰《乡约全书》刊版分发,使乡约组织纳入了官方教化训俗的职能。直到民国初年,在乡村社会中仍保留着“乡约”的社会控制形式,如山西乡村的《公议禁约》。
  在宗族、乡约系统中,绅士阶层则处于绝对的控制主体地位。宗族系统的族长职位便突出了绅士阶层的地位。宗族以德、爵、功作为从祀标准,把有功名的读书人,有官品的族人以及对宗族有贡献的生员,生前作为宗祠的主人,死后作为崇祀的对象。绅士的身份与灵魂都在族人的崇敬中获得了权威的意义。因而,“族正以贵贵为主,先进士、次举贡生监;贵同则长长,长同则序齿。无贵者或长长,或贤贤。族约以贤贤为主,皆由合族公举”。 一般说来,作为宗族经济命脉的族田是由绅士所控制的。在宗族祠堂的主持和管理上也主要或首先是由绅士担任的。显然,宗族是以绅士为首的组织。乡约在明朝中叶社会危机出现后才大规模兴起。其目的在于弥补官方基层组织对社会控制的不足。明朝乡约的约正、约副由乡民选举本约之内的德高望重者为之,绅士只要负责选拔一些生员负责对约正、约副进行培训,很少直接担任约正、约副。

结语

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政务院关于各地厂矿对于法定假日工资发放办法的决定

政务院


政务院关于各地厂矿对于法定假日工资发放办法的决定

1950年7月31日,政务院

一、政府法定假日,工资照发。其发放办法:按月计资者,不扣工资;按日计资者,工资照发;按件计资者,有基本工资规定按基本工资发给,无基本工资规定按平均工资(即上月实际工作日除上月工资总额)发给*。
注*一、按日计资者,如日工资是按二十五天半计算的,假日休息时不另发工资;如按日历天数计算的,假日休息时工资照发。
二、按件计资者,如计件单价是按二十五天半计算的,假日休息时不另发工资,如按日历天数计算的,假日休息时工资照发。
二、关于在假期内因特殊原因必须工作者,依据前项原则,应增发薪资。
各地收到本办法后,希即通知所属遵照执行。


海域使用权基本法律问题研究

叶知年


摘 要 我国有着辽阔的海域及其资源与环境。为合理、有效地开发利用海域,必须建立和完善海域使用权法律制度。海域使用权由海域所有权派生而出,包括海域的占有、使用和收益权能;海域使用权属于用益物权,具有用益物权的一般效力和自己的特殊效力;海域使用权的设定,主要包括海域使用审批制度和海域有偿使用制度。
关键词 海域 所有权 使用权

我国有着辽阔的海域及其资源与环境。据统计,我国领海面积达38万平方公里,大陆线和岛屿岸线长达3万2千公里。它是我国国民经济与社会可持续发展的强大支持因素和财富,是关系我国政治环境和国家安全的重要条件。改革开放以来,我国海洋经济发展迅速,成为我国经济发展的新增长点和未来可持续发展的基本支持领域。2003年,我国海洋产业总产值首次突破1万亿人民币大关,达到10077.7亿元人民币,海洋产业增加值为4450余亿元人民币,按可比价格计算,比2002年增长9.4%,继续保持高于同期国民经济的增长速度,相当于全国国内生产总值的3.8%。所以,建立和完善我国海域使用权法律制度,有着重要的现实意义。本人不揣浅陋,拟对这一制度中的基本法律问题进行探讨,以期对完善我国海域使用权法律制度有所裨益。

一、海域使用权的内涵
正确界定海域使用权的内涵,是研究海域使用权的性质,进而科学设计海域海域使用法律制度,使海域使用法律制度得以实现的逻辑前提。海域主要是指一定国家的海岸带、内水、领海、历史性水域、专属经济区和大陆架。《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)所称海域,是指我国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域使用权为民事主体依照法律的规定或合同的约定所享有的对特定海域的占有、使用和收益的权利。它包括以下内容:(一)是使用海域的权利;(二)是使用海域并享受其利益的权利,即使用海域是为了利用海域从事开发利用活动,取得经济效益;(三)是使用特定海域的权利,即其标的是四至可以界定的某一特定海域;(四)是为从事特定开发利用活动而使用海域的权利,即海域使用权人必须按照海洋行政管理部门审核批准并记载于海域使用权证书上的用途使用海域;(五)是海域使用权人申请并经海洋行政管理部门批准设定的权利, 即其变动只采核准方式,不因时效、优先或者习惯而取得;(六)是有法定存续期间的权利,即其经过一定期间后即归于消灭;(七)是具有独占排他性的权利。
海域使用权与海域所有权的关系极为密切。(一)两者为本源与派生的关系。海域所有权为海域使用权之母,海域使用权由海域所有权派生而来。海域所有权含有占有、使用、收益、处分四项权能,其中的占有、使用、收益诸权能经过特定程序而分离,形成海域使用权。若不存在独立的海域所有权或者所有权权属不清,则海域使用权无从产生并独立存在。(二)两者的主体不同。一方面,海域作为国家重要的自然资源,可带来社会、经济和环境的多重效益,其功用和效益应该为全体社会服务。也就是说,海域作为国家的自然资源,具有社会共享性。海域所有权只能属于国家。另一方面,对海域的开发利用,在某些情形下不能由社会共同实现,对具体的海域使用者来说,海域的使用是排他的。为妥当分配国家利益与民事主体的合法权益,各得其所,充分发挥各方的积极性,使社会全面均衡地发展,海域使用权应当由国家以外的民事主体行使。所以,《海域使用管理法》第三条规定:“海域属于国家所有,国务院代表国家行使海域所有权。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让海域。单位和个人使用海域,必须依法取得海域使用权。”
正确认识海域所有权与海域使用权的关系,其意义有:(一)有利于明晰海域的权属,所有者和使用者到位。长期以来,国家作为海域所有者的产权不仅得不到认可、保障,而且海域被无偿地开发利用,形成了“谁占有,谁受益”的不成文规定。开发者既是所有者又是经营者的实际情况,使许多开发者只顾眼前利益、局部利益,重开发利益、轻海洋保护,使海洋资源被浪费、破坏,大量的开发效益被转化为部门、集体和个人的利益,国家利益受到极大损害。明确国家是海域的所有者,所有权人可以在保留海域所有权的情形下,通过约定设定海域使用权,转移对海域占有、使用、收益的权利并获得相应的对价,实现所有者的利益,从而保护了国家的利益。海域使用权可以由民事主体行使,允许海域所有权与海域使用权分离,实现海域的有偿使用,能使国有资源性资产保值、增值,从而完善我国自然资源有偿使用制度。(二)有利于民事主体合理开发利用海域,保护其合法权益。民事主体依法取得海域使用权后,其作为海域使用者的地位从法律上得到了确认,具有自主决策权,积极性得到调动,有利于其有效地开发利用海域,使海洋资源发挥出更好的效益,从而提高海域开发利用的总体水平。(三)有利于国家加强海域开发利用的管理,保持海洋经济的可持续发展。开发利用海域的根本目的是为了满足人民不断增长的物质和文化生活需要,提高人民生活的品质。而人民生活的品质含有环境卫生的改进和自然资源的保护。海洋资源具有多样性、兼容性和多宜性等特点,海洋开发活动之间由于海洋自身的属性和特点(如海水的流动性和不稳定性,海域利用空间的立体性、分层性等),又极易相互影响和干扰,因此,海域开发利用必须严格遵循科学规律,才能充分发挥海洋资源的社会经济和生态环境的整体效益。海域使用权作为与海域所有权权能相分离而获得独立的财产权,不仅要受到法律对海域使用权行使的限制,而且要受到海域所有者意志的限制。这样,在海域使用者根据自己的意志对海域进行开发利用的同时,海域所有者还可以对其权利的存在和行使从保护海洋生态环境和社会利益的角度出发予以限制,“加深人们对使用权和资源稀缺性的理解,从而转变人们的思想观念,增加人们资源、环境保护意识和海洋国土观念,使开发行为更理性,不突破资源和环境的承载力界限。”①使得海域的开发利用达到个人效率追求与大众生存需求的协调,减少海洋资源浪费的现象,避免破坏海洋资源及环境的行为,从而保证海域的可持续开发利用和海洋经济的可持续发展。

二、海域使用权的性质
海域使用权的性质如何界定,学者间有争议。“单纯物权否定说”认为,海域使用权具有民法物权的支配性、对世性的特征,但反对将其标的视为民法上的物;“物权说”认为,海域具有可支配性,符合民法上物的概念,故海域使用权为物权;“准物权说”认为,海域使用权非为民法上的物权,而在法律上视为物权,准用民法关于不动产物权的规定。
依民法理论,物是能满足人的需要,具有稀缺性和合法性,能为人所支配控制的物质对象。②物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利,③分为所有权和限制物权。所有权是对其标的物进行全面支配的物权,限制物权是所有权以外的在特定方面对物进行支配的物权。根据所支配内容不同,限制物权可分为用益物权和担保物权。用益物权是以支配物的利用价值为内容的物权。海域使用权为满足海域所有者直接支配海域以及通过市场优化配置海洋资源方面的基本需求,解决海洋资源所有与开发利用之间的矛盾,当属于用益物权。主要理由是:(一)海域使用权是海域使用权人在国家所有的海域上设置的一种权利,是对国家所有的海域的占有、使用和收益的权利。这种权利的主体不是海域所有权的主体——国家,而是国家以外的人。(二)海域使用权的指向的客体是海域,其空间资源的属性决定了海域的不动产属性,海域应当属于物权法上“物”的范围,海域使用权是使用海域并获得其利益的权利,应为财产权。(三)海域使用权不是对人的请求权,而是对物的支配权,即海域使用权人对一定海域具有直接支配的权利,其实现为一定海域的占有、使用和收益,不依赖于他人的任何给付义务或者其他积极义务的履行。(四)海域使用权的积极作用除了海域使用人权对海域的使用收益外,亦能以其为标的而取得设定、移转、变更或者消灭,因此,它至少应是存在于一定权利之上的权利——用益物权。
但是,“民法对用益物权之规定,可谓几乎完全系对土地而发,例如地上权、地役权、永佃权、典权并及于房屋而已。”④而海域使用权的客体并非土地。因此,与传统的用益物权相比,海域使用权具有自己的特征:(一)海域使用权的客体具有复合性。传统用益物权的标的物为不动产,且限于土地和建筑物。⑤而海域使用权的客体是特定海域内的地上地下土壤与其所含的资源(如矿产、生物等)。也就是说,民事主体在从事港口、养殖、采矿、开采油气和公共设施建设等经济活动时,都要占用一定的海域。(二)海域使用权的构成具有复合性。传统用益物权的构成,是以占有、使用、收益等权能作为要素。而海域使用权的构成,一方面以占有、使用、收益等权能作为要素,另一方面同时并存着在特定海域内从事盐田和深海养殖作业等权利与在同一海域内的地下使用权(如铺设电缆)两种要素。(三)海域使用权属于具有公法性质的私权。主力说认为,依据规范该行为的法规,并非任何一般人皆可成为该行为的权利或者义务主体,而必须并且仅能由统治权主体或者行政官署担当其权利或者义务的主体的,该法规为公法法规,依该法规所为的行为,为公法行为。反之,依规范该行为的法规,一般人亦可成为该行为的权利或者义务主体,并不以统治权主体或者行政官署为限的,该法规为私法法规,依据该法规所为的行为,是私法行为。⑥传统的用益物权为私权,主要是物权人自己利益的法律上之力,原则上可自由处分,为继承的标的物,可被强制执行。而海域使用权一方面作为用益物权,另一方面因其往往事关社会公共利益、国家战略利益,在取得、转让、行使等方面被课以种种公法上的义务,法律对海域使用权设置不少管理监督规定,所以又具有公法性质。
正确认识海域使用权与传统用益物权的区别,其意义在于:(一)为了使民法已有的用益物权概念体系不遭到破坏,同时突出海域使用权作为新型用益物权的特征,使整个物权体系在保持传统的同时兼顾现代社会发展的需要,在立法体例上不宜将海域使用权纳入民法典物权编范畴,而应该将其纳入作为特别法的海域使用法予以调整。⑦(二)海域使用法针对海域使用权的特征制定了不同于传统用益物权的法律规则,使海域使用权在客体、内容、效力范围、设定等方面不同于传统用益物权的特殊性非常明显了。根据特别法优于普通法的原则,海域使用权的取得、转让和行使应当优先适用海域使用法的规定,只有在海域使用法没有规定时,才考虑适用民法典的规定。不过,必须注意的是,海域使用权作为对传统用益物权的新发展,并未改变传统用益物权的固有属性。为保持民法典物权体系的和谐,必须协调好海域使用权与相关物权制度的关系,使它们之间相互衔接和配合,形成由物权基本法(民法典)与特别法(海域使用法)共同构成的逻辑完整、条理清晰、结构合理的民法物权体系,以共同维护物的归属和流转秩序。“在物权法中不直接规定这些物权类型,但在物权法总则编的设计中要给这些物权的存在和发展留下适宜空间,即这些物权仍适用物权法总则的规定。”⑧

三、海域使用权的设定

依民法理论,物权的设定实行法定主义,物权的种类和内容由法律统一地确定,不允许根据当事人的意思自由地决定。海域使用权作为用益物权,其种类和内容理应由法律予以严格规定。但是,由于海域的使用范围无限广泛且不断拓展,利用方式不同内容必然迥异,海域使用权的设定实行法定主义,应当通过海域使用法设计出民事主体通过法律行为创制海域使用权必须具备的程序要件。这样,一方面照顾了海域使用法对海域使用权设定的强制要求,有效地保障了交易安全;另一方面为海域使用权的设定提供了开放性的法律结构,使海域使用法能够适应海域开发利用不断发展的时代节拍。基于以上考虑,海域使用法对海域使用权的设定应重点规定如下两项制度:
(一)海域使用审批制度
多年来,海域使用审批权限不清,导致管理政出多门,廉价甚至无价出让海域使用权,开发秩序混乱,用海纠纷频发,造成国有资源性资产大量流失,局部海域生态环境恶化,有些资源甚至面临灭绝的危险。我国海域管理实践和海域使用活动中存在的上述问题证明,国家管辖海域作为一个整体,多头分散管理模式不利于海域的合理利用,不利于维护国家和海域使用者的合法权益。要实现海洋经济的协调发展,维护正常的海域开发利用秩序,必须对全国海域开发利用实行统筹协调管理。海域使用审批制度是海域使用法的一项基本法定制度,也是海洋行政管理部门履行行政职责的具体体现。海域使用权的设定首先应当贯彻这一制度。
具体而言,海域使用审批制度包括以下内容:
1.海域使用审批原则。海域使用实行分级审批,并应当遵循以下原则:有利于维护国家安全;有利于海域整体功能的发挥和各种使用的协调发展;有利于海域及其资源的持续利用;有利于保护海域生态环境和资源;有利于保护海域的自然景观;有利于维护人民健康和生命财产安全。
2.海域使用审批权限。下列项目用海,应当报国务院审批:(1)填海50公顷以上的项目用海;(2)围海100公顷以上的项目用海;(3)不改变海域自然属性的用海700公顷以上的项目用海;(4)国家重大建设项目用海;(5)国务院规定的其它项目用海。前例以外的项目用海的审批权限,由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。这样,明确了中央和地方人民政府的各自权限,坚持海域使用审批权限既要适当集中、又要适度放权的原则,根据用海项目对海域属性的影响程度区别对待,坚持有宽有严、宽严适度的原则,使海域使用审批即要合理分类、实行用途管理,又要确定一定规模。
3.海域使用可行性论证。为防止海域使用“过度”,海域使用应当实行可行性论证制度。交通、工业、矿业、旅游、服务业、围海和填海、电缆管道及排污等可能改变海域属性,影响海洋生态环境和其它开发活动的用海项目,应当按照有关规定拟定海域使用可行性论证报告书编写大纲,经有关海洋行政管理部门审查认可后,编报海域使用可行性论证报告书。对海域资源生态环境以及相关产业影响较小,并且符合海洋功能区划的海域使用项目,经有关海洋行政管理部门审核同意,可以简化手续,填报海域使用可行性论证报告表。海域使用可行性论证报告书由海洋行政管理部门组织成立的论证委员会进行评审;海域使用可行性论证报告表由海洋行政管理部门进行审核。
4.海域使用权的取得。海域使用申请经依法批准后,由海洋行政管理部门向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日,取得海域使用权。通过招标或者拍卖方式取得海域使用权时,由海洋行政管理部门制订招标或者拍卖方案,报有审批权的人民政府批准后组织实施。招标或者拍卖工作完成后,海洋行政管理部门依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。海域使用权人有依法保护和合理使用海域的义务,海域使用权人在使用海域期间,未经依法批准,不得从事海洋基础测绘;海域使用权人发现所使用海域的自然资源和自然条件发生重大变化时,应当及时报告海洋行政管理部门。海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途;确需改变的,应当在符合海洋功能区划的前提下,报原批准用海的人民政府批准。
(二)海域有偿使用制度
多年来,我国海域无偿使用制度对促进沿海地区经济的繁荣和海域开发利用曾起了积极作用。但是,亦出现了一些新的情况和问题,如一些沿海地区擅自占用或者出让、转让、出租海域,无偿使用海域现象突出,不仅造成国有海域资源性资产流失,而且加剧了乱占海域、乱围乱垦事件的发生,造成海洋资源衰退,海洋环境恶化,严重影响海域资源的合理开发和可持续利用。在市场经济不断发展的今天,海域正以一种商品形式进入到我国经济运行过程中,实行海域有偿使用制度势在必行。通过运用经济杠杆,直接调整和影响海域使用者的经济效益,促进海域的合理开发利用,有利于增加国家财政收入和拓宽开发利用海域的融资渠道,实现投入、回收、再投入的良性循环。这样,不仅有助于国家海域所有权在经济上的实现,而且有利于杜绝海域使用中的资源浪费和国有资源性资产流失。具体而言,海域有偿使用制度包括以下内容:
1.海域有偿使用制度的适用范围。单位和个人使用海域,包括非公益性港口和码头及其附属设施、旅游设施、养殖(含渔民个人海水养殖)、盐田、采矿及油气开发、管道铺设、排污倾废、围填海等海洋工程和设施,应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。但下列用海,免缴海域使用金:(1)军事用海;(2)公务船舶专用码头用海;(3)非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海;(4)教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。下列用海,按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定,经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准,可以减缴或者免缴海域使用金:(1)公用设施用海;(2)国家重大建设项目用海;(3)养殖用海。海域使用金的本质是海域所有权人凭借海域所有权取得的经济利益。但是应当明确,我国现阶段海域使用金并非海域使用权商品价值的真正表现形态,而只是国家凭借其海域所有权人身份分割的一部分利益的行为,属于国家和海域使用权人的利益分配范畴。
2.海域有偿使用的时间限制。在我国,海域使用的期限采法定主义,即法律强行规定不同类型海域使用权的有效期限。海域使用权最高期限,按照下列用途确定:(1)养殖用海15年;(2)拆船用海20年;(3)旅游、娱乐用海25年;(4)盐业、矿业用海30年;(5)公益事业用海40年;(6)港口、修造船厂等建设工程用海50年。海域使用权期限届满,海域使用权人需要继续使用海域的,应当至迟于期限届满前两个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或国家安全需要收回海域使用权的外,原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的,海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。这样,就可以避免海域使用权内容的僵硬,有利于随着海洋环境的变化和海洋经济的发展,每隔一定时间,对海域利用加以规划,对海域使用权的主体及内容加以检讨,以合理设置海域使用权,达到海域的综合利用和海洋经济、生态、社会效益的充分发挥。
3.海域使用权的收回。因公共利益或者国家安全的需要,原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权,但对海域使用权人应当给予相应补偿。

四、海域使用权的效力

为确保物权人直接支配标的物、享受物权利益的圆满状态不受侵害,大陆法系各国法律赋予了物权某些特定的保障力。这些特定的保障力被民法学者称为物权的效力。⑨《海域使用管理法》第二十三条第一款规定:“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”海域使用权作为物权的一种,具有物权的一般效力和自己的特殊之处。
(一) 海域使用权的排他效力
排他效力指在同一标的物上不容许两个以上同一内容或者性质的物权同时存在。依此效力,第一,排斥他人在未经海域使用权人允许且无其他法律根据的情形下,对海域的占有、使用、收益和处分的行为,当海域使用权受到侵害时,海域使用权人有权请求法律保护,包括请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失等。 这种排他性,不仅对抗第三人,而且可以对抗所有权人。第二,在同一海域内不得同时并存两个以上性质不相容的同种或者异种的海域使用权。当然,个别情形下亦有例外,区分海域使用权即为典型。所谓区分海域使用权,是指在同一海域地上地下垂直地存在两个以上的海域使用权。如某单位依法取得一定海域的使用权,在该海域内从事海上养殖作业;另一单位因通信需要,亦依法取得该海域的地下使用权,在该海域地下铺设电缆。之所以出现这种现象,是因为将海域使用权的客体立体化,既着眼于客体的水平方向,又注意到客体的垂直方向,以满足权利主体乃至整个社会生活较复杂、高效益的要求。它照顾到了权利主体需要与负担能力的平衡,符合客体的物理性能结构和交易实际,体现了物尽其用的效益原则。所以,区分海域使用权与海域使用权的排他效力并无抵触,仍是海域使用权排他效力的体现,是同一海域内存在着数个海域使用权呈上下排列的现象。必须注意的是,在区分海域使用权的情形下,应当依民法规定处理好相邻关系。⑩《海域使用管理法》第二十三条第二款规定:“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动,不得阻挠。”
(二)海域使用权的优先效力
它包括对外优先效力和对内优先孝力两个方面。物权的对外优先效力指物权与债权同时并存时,物权具有优先于债权的效力。依此效力,海域使用权与债权同时并存时,无论两者成立的先后如何,海域使用权均有优先于债权的效力。依照规定,在海域使用法实施以前,已经使用海域的单位和个人,应当向海洋行政管理部门提出海域使用确权申请,经审核符合海域使用法规定的,由地方各级人民政府登记造册,核发证书,确认海域使用权。以出让等有偿方式确认的海域使用权年限届满,海域使用者需要使用海域的,应当于届满三个月以前依法重新办理海域使用申请手续,经批准办理海域使用确权手续后,可继续行使海域使用权。物权的对内效力指物权相互之间的效力。根据民法理论,同一标的物有两个以上内容或者性质相同的物权存在时,成立在先的物权原则上优先于成立在后的物权。依此效力,海域使用者在依法取得使用权的海域内设定两个以上内容或者性质相同的物权(如抵押权)时,登记成立在先的物权优先于登记成立在后的物权。
(三)海域使用权的追及效力
追及效力指物权成立后,物权的标的物不论辗转入何人之手,物权人均得追及物之所在,请求占有人返还原物。依此效力,海域使用权依法设定后,不论被何人不法侵占,海域使用者均得主张其权利,将不法占有人驱逐出该海域或者请求不法占有人返还其占有的财产。
(四)海域使用权的物上请求权
物上请求权指当物权的圆满状态受到侵害或者有被侵害之虞时,物权人得请求对方为一定行为或者不为一定行为,以排除或者预防妨害。依此效力,海域使用权被他人不法侵害时,海域使用者得请求停止侵害;海域使用权的行使存在有障碍时,海域使用者得请求排除妨害;海域使用者在已依法取得使用权的海域内的财产遭受损害时,得请求修复,以恢复原状;海域使用权有被侵害之虞时,海域使用者得请求排除妨害;在上述前三种情形下,不法侵害人的侵权行为造成经济损失的,海域使用者得请求损害赔偿。《海域使用管理法》第四十四条规定:“违反本法第二十三条规定,阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的,海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害,也可以依法向人民法院提起诉讼;造成损失的,可以依法请求损害赔偿。”

参考文献: