您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

完善担保法若干问题研究/廖炳光

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 01:20:14  浏览:9468   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

完善担保法若干问题研究

□廖炳光

中文摘要

《担保法》作为我国社会主义市场经济的重要法律,尚存在不少缺陷和漏洞,一些条款甚至与其它现行的法律相抵触。在司法实践中,容易引起法律适用的混乱,不利于充分发挥其效能。笔者试图探究《担保法》的若干问题,并提出完善的方法或意见。主要是:
因第三人提供担保只有风险而无利益,故提出第三人担保的利益平衡问题;通常理解的“一般保证”,正是《担保法》规定的“连带责任保证”,因此提出保证方式设计错位的问题;法定的保证期间过短,不利于保障债权人的利益,因此提出保证期间设计失当的问题;根据现实需要和效率原则,对禁止流抵押和禁止流质提出质疑;抵押人转让抵押物而不问债权人,不利于维护交易安全;为防止债权人滥用留置权,提出留置的对价和留置后履行期限的问题;定金的使用范围过于狭窄,难于适应经济生活的多样化需求。
一、序论
我国《担保法》自一九九五年十月一日施行以来,对促进社会主义市场经济的发展产生了深远的影响。而当时《合同法》尚未制定,且物权的法律制度不够完善,因此,《担保法》在设计上难免存在一些缺陷和漏洞,不利于充分发挥其效能。笔者作为一名法律工作人员,有较多机会学习和运用《担保法》,深知其重要、不足和深奥难懂,故而知难而上,努力探究其完善方法。这正是笔者首选本论文课题的原因。
《担保法》存在不少的缺陷和漏洞,本文拟侧重于解决司法实践中遇到的主要问题:1、第三人担保的利益平衡;2、保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式各自在设计上的不足及其完善方法。
二、第三人担保的利益平衡
纵观《担保法》的全部,第三人提供担保,或者保证、或者抵押、或者质押,均存在利益的平衡问题。尽管《担保法》第四条规定:“第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保”,但在现实生活中,债务人往往无力自行担保才需要第三人为其提供担保,要求债务人提供反担保几乎不可能。第三人提供担保后,所承担的是单务的无偿的法律责任,并不享有要求对方给付的请求权;第三人承担担保责任后,也只能向债务人追偿,而无任何的额外补偿。一般情况是,往往在债务人无力偿还债务之时,担保的第三人直接对债权人承担责任,而因为债务人无力偿还债务,担保的第三人行使追偿权往往落空。换言之,第三人提供担保的风险极大,而无任何的利益空间。笔者认为,为鼓励第三人以担保人身份参与交易,活跃交易市场,有必要在立法上肯定和允许当事人约定第三人提供担保可获得一定的利益。担保合同作为主债权债务合同的从合同,应当与主债权债务合同一样,体现《合同法》关于权利义务一致性的公平原则。
目前,已有政府出资设立的商业性中小企业融资担保机构,依财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第七条的规定,“担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率,为减轻中小企业负担,一般控制在同期银行贷款利率的50%以内”,第三人提供担保,也应该可以收取一定的担保费,以实现第三人担保的利益平衡。
三、保证
(一)保证方式的设计错位
《担保法》规定的保证方式有:一般保证和连带责任保证。该法第十七条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”,第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。上述两个条款对两种保证方式的含义及法律责任界定并无不妥,问题在于对两种保证方式的设计错位。
根据笔者多年来的实践所知,一般人对“保证”的理解,是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,无需特别约定;这正是债权人要求设定“保证”的普遍动机和基本目的,其通常含义就是《担保法》第十八条规定的“连带责任保证”。相对而言,保证人为了避免自己先于债务人履行义务或者同时连带履行义务,才特别约定:保证人在债务人的财产被依法强制执行仍不能清偿前,有权拒绝承担保证责任;而这正是《担保法》第十七条规定的“一般保证”。可见,《担保法》对两种保证方式的设计相互错位。这种错位很容易导致市场经济主体运用保证方式的错误,即其所理解并实际运用的保证方式,却不是《担保法》所界定的保证方式,因而不能产生期待的法律效果,从而导致了不良的影响。《担保法》司法解释第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”,反映了司法实践的需要。
(二)一般保证的缺陷
《担保法》第二十五条第二款规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定”,该条款将一般保证的债权人对债务人行使权利的方式限定为“提起诉讼或者申请仲裁”,旨在吻合《担保法》第十七条第二款关于“依法强制执行”的规定。但排除了相关法律法规规定可以强制执行的情形,如《公证暂行条例》第二十四条(现《公证法》第三十七条)规定:“依照第四条第十款规定,经过公证处证明有强制执行效力的债权文书,一方当事人不按文书规定履行时,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”,《民事诉讼法》也有类似的规定。显然,《担保法》的该条款不利于对债权人的充分保护。
(三)保证期间的含义和性质辨析
1、关于保证期间的含义,一直存在较大的争论,主要有以下几种观点:(1)保证期间是指根据当事人约定或法律规定,债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利,则保证人不再承担责任。故又称保证责任期间。(2)保证期间是保证人承担保证责任的存续期间。(3)保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。对保证期间含义的不同认识,反映了法律规定的不一致。笔者同意上述第(2)个观点,即保证期间是保证人承担保证责任的存续期间,因为,债权人要求或同意保证人提供保证,意在期望保证人在一定期间内承担保证责任。
2、关于保证期间的性质,也有不同的认识。(1)保证期间属于诉讼时效,因为《担保法》第二十五条第二款规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。(2)保证期间属于特殊除斥期间,因为保证期间具有除斥期间的特点即除权,而且《担保法》司法解释第三十一条明确规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。(3)连带责任担保的保证期间为纯粹的除斥期间,一般保证的保证期间为混合的除斥期间。(4)保证期间不属于除斥期间,也不属于诉讼时效,而是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间,是一种特殊的期间形态。(5)一般保证中的法定保证期间属于特殊诉讼时效期间,连带责任保证中的法定保证期间属于除斥期间。上述的不同认识均各有其理,问题在于《担保法》及其司法解释对保证期间的规定不一致,对保证期间概念的界定模糊。笔者认为:立法当然应当以法学理论为基础,但不同法系或不同流派的理论渊源和理论成果各有不同,甚至相互矛盾,如何取舍,关键要考虑立法的现实需要和可行性。依笔者之见,保证期间应当具有双重性质,是除斥期间与诉讼时效期间的竞合。
(四)保证期间的设计失当
《担保法》第二十五条、第二十六条均规定合同未约定保证期间的,保证期间为“主债务履行期届满之日起六个月”,规定比诉讼时效短的期间,虽对保护保证人有利,但十分不利于保护债权人。就一般保证而言,岂不等于要求债权人在“六个月”内必须“提起诉讼或者申请仲裁”?又岂不是缩短了债权人依法应当享有的正常的诉讼时效?
笔者认为,对保证期间的确定,应当与主债权债务的诉讼时效相同,因为保证的目的在于“保障债权的实现”,从这一角度而言,保证随从于主债权债务,这是债权人、债务人、保证人以及常人通常所能理解和所能预见的;但人的担保不同于物的担保,当主债权债务的诉讼时效依法不断中断、中止、延长时,如果保证期间也随之不断中断、中止、延长,则保证人必处于无休止的被动状态,已非保证人所能正常预见,因此,为平衡各方的利益,应当担书保证期间不因任何事由中断、中止、延长。《担保法》司法解释第三十二条第二款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年”,是重大的突破,为笔者所赞同。
四、抵 押
抵押的担保方式,在现实的经济生活中已被广泛应用。现行《担保法》对抵押制度的规定存在缺陷,主要是:
(一)不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离
《担保法》第四十一条规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,“抵押合同自登记之日起生效”,而未区分抵押合同的生效与抵押权的设定。抵押合同是在当事人之间就抵押权的设定而创设权利义务,属于合同法的范畴,其生效条件应当依合同法的规定;而抵押权的设定,是抵押合同生效后所产生的法律结果,属于物权变动的范畴,应当依物权变动的规则以公示方式设定。因此,抵押合同应当自依法成立之日生效,而抵押权应当自依法登记之日设定。
(二)航空器、船舶、车辆的抵押权设定公示
《担保法》第四十二条规定:应当办理抵押物登记的“航空器、船舶、车辆”,其抵押权的设定登记为抵押合同生效的条件。而《海商法》第十三条规定:“设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记,未经登记的,不得对抗第三人”,《民用航空法》第十六条规定:“设定民用航空器抵押权,由抵押权人和抵押人共同向民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人”。显然,上述法律对抵押权设定的公示规定并不一致。鉴于航空器、船舶、车辆在性质上属于动产,流通性较强,对其设定抵押权不宜以登记为公示方式;而参考各国立法例,经登记者,可起到对抗第三人的法律效果。近期公布的《物权法(草案)》第二百一十条规定:“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人”,更符合实际。
(三)对禁止流抵押的质疑
《担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”,该条款为禁止流抵押条款。梁慧星先生在论证该条款时认为:“依实务及理论上的通说,债务人借债多处于急迫窘困的情形,债权人可以利用债务人的这种不利处境,迫使债务人与其订立流抵押契约,以价值甚高的抵押物担保小额债权,图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权,牟取非分的利益。法律为保护债务人的利益,应当对流抵押契约加以禁止”[《中国物权法草案建议稿》,梁慧星主编,社会科学文献出版社2000年3月第一版,第638页]。笔者认为,该条款的规定不妥,应充许抵押权人和抵押人在合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿的一定期间后,抵押物的所有权转移为债权人所有,但应当符合两个前提条件:一是抵押物经评估机构估价,其价值不明显高于债权数额,二是抵押权人能够对超过债权数额的部分对价补偿抵押人。理由有五:
1、该禁止流抵押条款虽与自古罗马以来的多数立法例相符,但并不符合当事人意思自治原则和效率原则。
2、《担保法》第九十四条规定:“抵押物、质物、留置物折价或者变卖,应当参照市场价格”,既然有市场价格为基准,在对高出债权数额的部分作出补偿后,双方的利益已趋于平衡。
3、公平原则已在《担保法》第三条和《合同法》第五条中有规定,并且《合同法》第五十四条规定了当事人享有对“在订立合同时显失公平的”合同的撤销权,因此不必担心不公平的问题。
4、《担保法》第五十三条虽然规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”,但在现实的经济生活中,当债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押权人与抵押人达成以抵押物折价的协议的可能性极小;而一旦协议不成,则势必以诉讼的唯一方式来实现债权,这是抵押权人十分无奈的选择,不仅不符合当事人的意思自治原则,也不符合经济和效率原则,而且排除了《民事诉讼法》第二百一十七条、第二百一十八条关于仲裁机构的裁决文书和公证机关赋予强制执行效力的债权文书可直接申请强制执行的情形。前不久颁布的《公证法》第三十七条同样明确规定,“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”,避免了诉讼之累,体现了充分尊重当事人意思自治的现代民法精神。
5、《典当行管理办法》第三十六条规定:逾期(典当期限或者续当期限届满后5日)不赎当也不续当的,为绝当。第四十条规定:典当行应当采取以下方法处置绝当物,“绝当物估价金额在3万元以上的,可以按《中华人民共和国担保法》有有关规定处理,也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖;当地无拍卖行的,应当在公证部门监督下公开拍卖” 、“绝当物估价金额不足3万元的,典当行可以自行变卖或折价处理,损溢自负” ,应当说已对禁止流抵押传统有所突破,可作为《担保法》第四十条的立法借鉴。
(四)抵押物的转让问题
《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”。此条款的设计,以“通知”作为转让行为生效的条件,而不问抵押权人是否同意,势必使抵押权人处于被动的状态,不利于维护交易的安全,也有悖于《担保法》第一条开宗明义提出的“保障债权的实现”。尽管最高人民法院的《担保法》司法解释第六十七条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任”,但仍然无法消除或降低抵押权人的风险。正因为如此,办理贷款业务的商业银行作出了明显的反应,商业银行的抵押贷款合同中规定,“在本合同有效期内,未经贷款人书面同意,抵押人不得对抵押物做出赠与、转让、出售、出租或其他任何可能对抵押权不利的处分”。《物权法(草案)》第二百一十四条第一款规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”;第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效”,与《合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移第三人的,应当经债权人同意”的规定一脉相承,是十分正确的。
五、质押
(一)质押的生效条件
《担保法》第六十四条第二款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”,同样未区分质押合同生效与质权设定的区别。质押合同应当依合同法的规定自成立时生效。而质权的设定,应当自出质人向质权人转移质物的占有时设定;但法律另有规定应当以登记方式设定质押的,质权自办理登记之日设定。
(二)对禁止流质的质疑
  《担保法》第六十六条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物”,属于禁止流质条款。虽然各国民法均禁止出质人与质权人以“流质条款”处分质押的标的,但笔者仍对禁止流质质疑,理由与本文对禁止流抵押的质疑类同。
(三)权利质押的范围
可以质押的权利,《担保法》第七十五条已有规定。但在现实生活中,尚存在大量的普通债权,诸如合同权利和其他债权。根据《合同法》的规定,这些不属于法律和行政法规禁止转让的合同权利和其他债权是可以转让的,因此应当允许质押。
六、留 置
下载地址: 点击此处下载

前郭尔罗斯蒙古族自治县蒙古语言文字工作条例

吉林省人大常委会


前郭尔罗斯蒙古族自治县蒙古语言文字工作条例
吉林省人大常委会


(1996年2月5日吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县第十三届人民代表大会第四次会议通过 1996年5月17日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准 1996年7月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 蒙古语言文字工作管理机构与队伍建设
第三章 蒙古语言文字的学习和使用
第四章 蒙古语言文字的翻译工作
第五章 蒙古语言文字的规范化和研究
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了尊重和保障蒙古语言文字的学习、使用和发展,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》及《前郭尔罗斯蒙古族自治县自治条例》的有关规定,结合前郭尔罗斯蒙古族自治县(以下简称自治县)实际制定本条例。
第二条 自治县自治机关在蒙古语言文字工作中,认真贯彻执行党的民族语言文字政策和国家的有关法律法规,不断提高蒙古族公民的科学文化素质,为自治县各项事业发展服务。
第三条 自治县自治机关在执行职务的时候,使用蒙、汉两种语言文字具有同等效力,保障蒙古族公民有使用和发展本民族语言文字的自由。
第四条 自治县自治机关将蒙古语言文字事业经费列入财政预算,并加以保证。
第五条 自治县自治机关教育和鼓励蒙古族公民努力学好本民族语言文字,在学习、使用本民族语言文字的同时要学习汉语言文字,提倡汉族和其他少数民族公民学习蒙古语言文字。
第六条 自治县自治机关在蒙古语言文字工作中,加强蒙古语言文字的理论研究,有计划地做好蒙古语言文字规范化工作。

第二章 蒙古语言文字工作管理机构与队伍建设
第七条 自治县人民政府设立蒙古语言文字工作办公室,负责蒙古语言文字使用的管理和本条例的具体实施。其职责是:
1、负责国家关于民族语言文字的方针、政策和法律、法规的宣传、贯彻和执行;
2、负责制定自治县蒙古语言文字工作发展规划,并组织实施;
3、检查、督促、指导蒙古语言文字的学习、使用和翻译工作;
4、负责做好蒙古语言文字的研究、推广和规范化工作;
5、办好蒙古文刊物,开展学术交流,鼓励蒙古文学艺术创作;
6、搜集、挖掘、整理蒙古族文化遗产;
7、负责组织蒙古语言文字专业人员的业务培训;
8、协调有关部门之间蒙古语言文字工作,协同有关部门做好蒙古语言文字工作者的技术职称考核、评定工作;
9、总结蒙古语言文字工作经验,表彰先进,交流优秀成果;
10、完成自治县自治机关交办的其他各项蒙古语言文字工作。
第八条 自治县自治机关及所属有关部门和蒙古族聚居乡(镇)人民政府要有一名领导分管蒙古语言文字工作,并配备专(兼)职工作人员。
第九条 自治县自治机关加强蒙古语言文字工作队伍建设,有计划地选送蒙古语言文字工作者到高等院校或科研部门进修,提高蒙古语言文字工作专业队伍的素质。
第十条 自治县自治机关加强对蒙古语言文字工作者的管理,有计划地进行业务培训和考核,推动他们参与相应系列的晋级和职称评定工作。

第三章 蒙古语言文字的学习和使用
第十一条 自治县自治机关在政治、经济、教育、科技、文化、卫生、体育、新闻、司法等领域里加强蒙古语言文字的学习和使用工作。
第十二条 自治县自治机关有计划、有步骤地组织蒙古族公民学习本民族语言文字,根据培养少数民族干部的需要,举办各种形式的蒙古语言文字培训班。
有关企业、事业单位在职工培训中,可根据实际需要组织干部职工学习蒙古语言文字。
第十三条 自治县自治机关加强培养蒙古族科技人员,鼓励他们用蒙古语言文字从事科研工作,撰写科研成果论文。
第十四条 自治县自治机关在民族教育工作中,重视蒙古语言文字教学,同时加强汉语言文字教学,培养蒙、汉兼通人才。
第十五条 自治县自治机关在职业技术教育和成人教育中,重视蒙古族公民学习本民族语言文字,并充分利用自治县成人中等专业学校,培养为现代化建设事业所需要的蒙古族人才。
第十六条 自治县自治机关加强蒙古族师资队伍的建设,提高蒙古族教师的业务素质。
第十七条 自治县的蒙古族学生在报考汉语授课的学校和专业的升学考试中,可以用蒙古文答卷并加试汉语文,蒙古语文和汉语文成绩分别以50%计入总分,同时享受招生工作中有关少数民族考生的优惠政策。
第十八条 自治县自治机关加强蒙古族文化遗产的搜集、整理工作,办好蒙古文报刊,根据自治县的经济和社会事业发展需要,逐步增加以普及科技知识为主要内容的蒙古文报刊种类。
第十九条 自治县内的图书和报刊发行部门要积极做好蒙古文图书和报刊的发行工作,不断增加蒙古文图书报刊的发行量。
第二十条 自治县自治机关加强对蒙古族文化艺术和蒙古语广播电视等工作的领导,鼓励用蒙古语文进行文学艺术创作,繁荣和发展民族文化事业。
第二十一条 自治县自治机关下发重要文件、发布布告等公文,使用蒙、汉两种文字;举行大型会议,使用蒙、汉两种语言文字,也可根据需要使用其中一种语言文字。
第二十二条 自治县国家机关、社会团体、企业、事业单位的公章、公文刊头、牌匾、车辆标记、证件、公共事业的路标、屯标、路牌、门牌等均用蒙、汉两种文字。
国家、省、市驻自治县企业、事业单位的门牌、机动车辆标记等也要使用蒙、汉两种文字。由自治县蒙古语言文字工作办公室负责翻译、审核。
第二十三条 自治县自治机关、社会团体、企业、事业单位在招干、招工考试时,设蒙、汉两种文字试卷,根据本人意愿应试者任选其中一种文字,在同等条件下用蒙古文答卷者优先录用。
在技术考核、晋级、职称评定时,使用蒙古语言文字与汉语言文字具有同等效力。
第二十四条 自治县内蒙古族公民有权使用蒙古文字填写各种申请书、志愿书、登记表以及撰写其他各类文书。
第二十五条 自治县人民法院和人民检察院审理、检查案件时,应使用蒙古语言文字或汉语言文字,蒙古族公民有权用本民族语言文字进行诉讼,对不通晓汉语的诉讼参与人应当为他们提供翻译。
法律文书应使用蒙、汉两种文字,也可以使用其中一种文字。
第二十六条 自治县自治机关、社会团体和企业、事业单位,在受理和接待蒙古族公民来信来访时,应使用来信来访者所使用的语言文字。

第四章 蒙古语言文字的翻译工作
第二十七条 自治县自治机关加强蒙古语言文字的翻译工作。自治县自治机关、人民法院、人民检察院要配备专职或兼职翻译人员。
蒙古族聚居的乡(镇)、场文书须由蒙、汉兼通人员担任。
第二十八条 蒙古语言文字翻译工作者属于专业技术人员,按照国家有关规定评定专业技术职称,享受专业技术人员待遇。
第二十九条 蒙古语言文字工作办公室承担自治县下发的公文、有关会议材料的翻译任务。向国内外翻译介绍自治县的政治、经济、文化和历史特点,向本县翻译介绍全国各地的先进科学技术和政治、经济、文化等方面的情况。

第五章 蒙古语言文字的规范化和研究
第三十条 自治县自治机关重视蒙古语言文字规范化工作,不断促进蒙古语言文字的规范化、标准化。
第三十一条 自治县自治机关加强蒙古语言文字的研究工作,在蒙古族群众中推广和普及蒙古语标准语。新闻出版、广播电视、教育、宣传等部门应首先使用并大力推广蒙古语标准语。
第三十二条 自治县自治机关重视蒙古语文学会工作,积极开展学术研究,加强同蒙古语文学术界的学术交流与协作。


第六章 附 则
第三十三条 本条例解释权属于自治县人民代表大会常务委员会。
本条例的实施细则由自治县人民政府制定。
第三十四条 本条例自公布之日起施行。



1996年7月1日
死刑存废论之我见

王文婷


死刑存废之争,自贝卡利亚《论犯罪与刑罚》问世以来,已历经200多年。死刑存废之争已由一个法律问题上升到了伦理学、哲学的高度。面对前人浩瀚的学术成果和精辟入理的论证,我方才知道自己有如井底之蛙。我只能靠着满腔的热诚,用最浅显的文字写下最真实的看法。


毫无疑问,废除死刑已成为当今世界的共同趋势。截止到2000年10月,全世界彻底废除死刑的国家达78个,事实上废除死刑的国家达37个,仅对普通犯罪废除死刑的国家也有10个。与之相比,目前仅71个国家仍保留死刑①。但同时,我们不得不承认,废除死刑的道路也充满了曲折和坎坷:前苏联三次废除死刑又三次恢复,菲律宾、意大利、瑞士等均出现了死刑反复存废的问题。死刑存废的反复暗示着“死刑保留论”顽强的生命力。可以说,废除死刑任重而道远。
死刑存废论的分歧,实质是传统刑罚报应论和预防论与人道主义、人文关怀冲突的结果。我国作为保留死刑的国家之一,大多数学者提出折衷的“死刑限制论”,作为我国刑罚发展的目标。“死刑限制论”以我国刑法对死刑对象的限制,死刑复核程序等为内容,基于死刑保留论的一系列观点,强调中国目前无法全面废除死刑。
“死刑限制论”一直以来是我国刑法学界的通说观点,“废除论”目前似乎还没有得到大范围的认可。中国几千年封建历史的积淀,以及目前东西部经济发展不平衡的现状,决定了中国目前无法全面废除死刑。但“不能废除”不等于“不应废除”,前者强调实然性,后者强调应然性。如果将“死刑限制论”作为死刑发展的最高境界,那是人道主义的悲哀,更是文明社会进步的障碍。

死刑保留论的理论基础是刑罚“报应论”。笔者认为随着社会文明的发展,以“报应论”作为死刑保留的最大理由已明显不合时宜。诚然,从奴隶社会野蛮的同态复仇,直至今日我们宣扬的“法网恢恢,疏而不漏”,刑罚已从“报复”转向“报应”为目的。前者强调对违法者个人的制裁,是“刑罚与犯罪在损害形态上的等同与对称”②;后者强调对社会大众的预防监督,是“刑罚的轻重与犯罪的轻重的等比对称③”。报应论已成为死刑保留论最重要的理论基础之一。“报应可谓社会对于犯罪人为恶的反应,以刑罚来报应犯罪,因刑罚的痛苦来平衡犯罪的恶害,一方面可以实现正义的心理,另一方面则可以增强伦理的力量,以建立社会赖以生存的法的秩序。④”但是,无论报应论多么完美,只能说明刑罚的正当性,而非死刑的正当性。因为目的正当并不一定表示手段的正当。况且报应犯罪的途径不只死刑一种,无期徒刑同样可以达到报应犯罪的目的。对犯罪分子处以刑罚是必须的,符合报应论,但死刑犹如“过犹不及”,除了满足受害人的私愤外毫无意义。
当然,有些学者强调报应的“等价性”,即犯罪者失去的利益应不小于所侵害的利益,以此论证“杀人偿命,天经地义”的合理性。笔者认为是不可取的。如若以此为据,一味强调报应的“等价”,那么现在的自由刑似乎只使用于非法拘禁他人的行为。强奸犯是否必须处以宫刑?诈骗犯是否只需交纳罚金?很明显,与同态复仇相比,等价报应论确实进步了许多,但在一个文明与人道的社会中,“杀人偿命”仍是落后与野蛮的标志。无论在人们的观念中,还是在司法实践中,“等价报应”所提倡的“不小于”常被理解为“大于”而非“等于”。我国对经济类犯罪仍保留死刑就是最好的例证。退一步来说,对一些诸如杀人罪的自然犯而言,死刑似乎是等价的报应,但其实质是以一个家庭的痛苦来换取另一个家庭的不幸,结果是两个家庭的悲哀。这里的“等价”是心理痛苦程度的等价,而非刑罚轻重的等价。其结果往往是两个家庭的悲剧——这就是我们自豪的文明社会?
黑格尔从社会契约论角度进一步阐述了“等价报应论”。他说:“犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念,即犯罪自在自为的理性方面——这一方面国家应主张其有效,不问个人有没有表示同意,——而且是形式的合理性,即单个人的希求。刑罚既被包含着犯人自己的法,所以处罚他正是尊重他的理性的存在。⑤”按照他的说法,死刑是犯罪者自己的意愿,所有的痛苦是犯罪者自己选择所得。从逻辑上看,这样的推论是完美的。但从现实上看,很少有犯罪者完成犯罪行为后等待就擒,绝大部分都尽其所能逃脱执法人员的追捕。也就是说,犯罪者即便知道自己将受到法律的制裁,但犯罪时无一不寄希望于逃脱这种制裁。因为时效制度的存在,只要脱逃成功,到时便可逍遥法外。刑罚的不必然性,成为犯罪分子的赌注。他的“理性的存在”就是钻法律的空子,而非甘愿接受刑罚的处罚。由此,黑格尔的说法仅是破案率为100%的理想社会的推论,只要刑罚存在不必然性或不及时性,逃脱法律制裁永远是犯罪者的自由意志。刑罚的不必然性越高,刑罚的严厉程度就越大——即刑罚的严厉程度与刑法到达的必然性成反比,而后者与执法机关的尽职与否有直接联系。因此可以推论:犯罪分子所接受刑罚的严厉程度,实际上取决于执法机关破案率的高低。这样的结论显然是荒谬的,但不可否认,在一些破案率低的地区,一旦抓获犯罪分子,便希望通过最严厉的刑罚达到“杀一儆百”的效果。同样的犯罪行为,同样的社会危害性,却可能因当地破案率的不同遭受“生”与“死”的差别待遇。犯罪者的生命成为树立司法权威的代价,这种“代价”违背社会契约论的平等与自由,违背罪刑相适应原则,更违背法律正义的终极价值。
在报应论的基础上,以史蒂芬、加洛法罗为代表的死刑保留论者提出“预防论”作为保留死刑的最大理由。笔者认为预防论同样是站不住脚的。一般情况下,人对于死亡的恐惧远远高于对其他事物的恐惧。对生的渴望和对死的逃避,是人类的本能与天性。因为恐惧程度看似与威慑力成正比,因此得出结论:死刑具有最大的威慑功能。暂且不论这样的三段论推理是否必然成立,事实告诉我们:“严打”以来,适用死刑的人数增多,执行死刑的人数也增多,而重大刑事犯罪仍呈有增无减的趋势;历史告诉我们:明太祖朱元璋“欲杀尽天下之贪官,奈何朝杀而暮犯!”。死刑所谓的“最大威慑力”只是学者的推论,在事实面前,这种威慑力不断弱化。对于那些义愤杀人,或为信仰而犯罪的人而言,死刑的威慑力毫无价值可言。退一步来讲,200多年来无数学者为了回答死刑与无期徒刑相比,威慑力孰轻孰重的问题,耗费了大量的时间和精力。但直至今日,仍没有权威机构能够给予肯定或否定的答案。既然我们无法证明死刑具有最大威慑力,那么死刑的存在无合理性可言。同时,死刑的威慑力一旦没能起到抑制犯罪的作用,这种威慑力往往成为其他犯罪行。为的诱因。犯罪者实施犯罪行为后,因惧怕死刑杀人灭口的例子不在少数——这是死刑无法推卸的责任。从某种意义上说,死刑成为犯罪分子杀人的帮凶。
“死刑限制论”相比“死刑保留论”而言,在一定程度上反映了社会民主文明的进步,但它仍然有悖于人道主义、人文关怀的精神。死刑是野蛮之刑,是践踏人权之刑。其野蛮与残酷不仅体现在行刑的一刹那,恐惧与绝望从判决开始便在死刑犯心中扎下了根,悲哀与无奈从判决开始便与死刑犯的家庭如影相随,更可怕的是,它们不会随着行刑的结束而消失。死刑对于心灵与精神上的折磨远比加在肉体上的痛苦来的大。肉体的痛苦是暂时的,只须一人承受,而精神的折磨却须由无辜的家属来承受,并且永生难以磨灭。死刑以剥夺他人的生命权为手段,使犯罪者完全丧失了人格权,即完全否认了他人为人的权利。而无期徒刑至少保留了犯罪分子的人格权。因为死刑本身就是不人道的刑罚,所以无论“死刑限制论”限制的多么严密,都始终违背人道主义的原则。“罪刑相当原则”作为我国刑法基本原则之一,强调“犯罪危害性之大小,是决定刑罚轻重的重要依据,犯多大的罪就处多重的刑,做到重罪重罚、轻罪轻罚,罪刑相当、罚当其罪。⑥”在大多数人的观念里,严重的犯罪行为如果不判处死刑,就是违背了“罪刑相当原则”。其实不然。罪刑相当原则要求的是“罪”与“刑”在惩罚程度上阶梯形的对应,对于最严重的犯罪只要处以最严厉的刑罚就符合该原则的要求。一旦废除了死刑,无期徒刑就成为最严厉的刑罚,将最严厉的刑罚分配于最严重的犯罪,完全符合罪刑相当原则,更符合“分配的正义”这一法的最终理念。


综上,笔者认为死刑的废除是历史发展的必然。因为实际废除死刑,无期徒刑成为最严厉的刑罚,笔者认为应当严格限制从无期徒刑减刑至有期徒刑20年的条件,适当提高无期徒刑的威慑力。我国虽然有无期徒刑这一档刑罚,但在实际操作过程中,无期徒刑“有期化”已成为相当现实的问题。大部分群众无法接受那些罪大恶极的犯罪分子经历了十几年的有期徒刑后活跃于社会中的事实。本着既保护犯罪者的利益,又要适当考虑人民群众的感情的原则,笔者认为严格限制无期徒刑减刑的条件是完全必要的。当然,一些学者从经济利益的角度指出:无期徒刑消耗的国家财政远比执行死刑的成本高出许多,以此论证死刑是最“经济”,最“实惠”的刑罚。笔者认为这样的观点有失偏颇。社会已步入二十一世纪,将人的价值与经济利益权衡的观念早已为人道主义所摒弃。人的生命的价值重于整个地球的价值。国家如果出于纯经济利益的目的,从肉体上消灭犯罪者,这样的社会是极不负责任的。
中国的几千年的历史发展表明,长期的封建主义意识形态从未给人道主义提供萌芽的机会,人文关怀在中国的历史上从未得到重视。可喜的是,改革开放以来,随着部分地区经济的迅速发展,人道主义、人文关怀逐渐受到大家的关注。在这样一个良好的社会氛围中,我们应当抓住机遇,从小部分经济发展较快的地区入手,在部分地区尝试从实践中不执行死刑,这种尝试从经济犯罪领域内开始最为合适。我国目前无法完全废除死刑,不仅因为经济的原因,笔者认为更重要的是社会精神文明发展滞后,对人类理性和良知的思考明显少于对市场经济规律的探讨。中国废除死刑之路,到了迈出坚定的第一步的时候了。

参考文献:
①参见杨春洗、张庆方:《世界范围内的死刑存废现状和中国的死刑问题》。
②参见胡云腾著:《存与废:死刑基本理论研究》,中国检察出版社2000年版,第155页。
③参见胡云腾著:《存与废:死刑基本理论研究》,中国检察出版社2000年版,第155页。
④参见杨世云、窦希琨著:《比较监狱学》,中国人民公安大学出版社1991年版,第63页。
⑤参见(德)黑格尔著:《法哲学原理》,商务印书馆1996年版第156页-157页
⑥参见苏惠渔主编:《刑法学》,法律出版社2001年版第38页。