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国家外汇管理局


关于中资外汇指定银行为地方限下项目筹借中长期国际商业贷款有关问题的通知
国家外汇管理局


（1997年7月8日 国家外汇管理局发布）（97）汇资函字第189号


国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、深圳分局：
96年以来，一些中资外汇指定银行改变了对其分行（以下简称“分行”）的筹资管理方法，要求其分行对外筹借中长期国际商业贷款必须通过总行进行。由于委托分行借款的项目多为地方限下项目，且分行的日常外汇管理均由所在地的国家外汇管理局分局（以下简称“分局”）负责
，为规范分行为地方限下项目通过总行对外借用中长期国际商业贷款管理，现将有关事项通知如下：
一、中资外汇指定银行的分行通过其总行为地方限下项目对外借用中长期国际商业贷款，该分行必须先报请所在地分局审核。
二、分局接到分行申请后，应着重审核项目单位是否落实了利用外资计划指标、是否具有偿还能力、借款是否需要结汇等项内容。在此基础上，由分局向分行出具同意或不同意代筹国际商业贷款的批复意见，并抄报总局。
三、凡分局不同意代筹的项目，分行不得为该项目对外借款。
四、对外借款的具体金融条件由其总行报国家外汇管理局审批。总行报批时应附所在地分局同意代筹国际商业贷款的文件。国家外汇管理局的批复文件同时抄送有关分局，由分局负责所在地分行通过其总行所筹国际商业贷款的转贷款登记、使用和偿还等事项的监督管理。
五、本通知适用于非银行金融机构的分支机构对外筹资。
六、本通知自1997年8月15日起生效。
以上请各分局、各金融机构严格遵照执行，执行过程中，如有新情况、新问题，请及时报国家外汇管理局外资司。



1997年7月8日
刑法立法拟制是指立法者根据现实的需要和价值上的考虑，通过刑事立法的方式把此事实看作彼事实，并赋予二者相同或相等的法律效果。立法拟制是一种特殊的立法活动，从本质上讲是立法层面的类推。类推固有的风险，立法拟制同样存在，为了规避立法拟制潜在的风险，笔者认为应遵循如下六个原则。

一、拟制无害原则。立法拟制无害是刑法人权保障机能的必然要求，要着重防止重刑主义倾向，决不能借口打击犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法权益。如刑法第289条规定，聚众“打砸抢”……毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。在聚众“打砸抢”中，抢走公私财物，构成抢劫罪没有大的争议，但是将“毁坏”财物的行为一概视为抢劫罪，显然是将一种轻罪(故意毁坏财物罪)拟制成了重罪(抢劫罪)，笔者认为这违背了拟制无害原则。

二、等值性原则。拟制的事物与被拟制的事物性质相近、危害性相当。进行刑事立法拟制的一个重要原因是为了实现罪刑均衡，当两种行为侵害了相同或者相似的法益，而按照正常的归罪原则可能会得出罪刑失衡的结果时，立法者便通过立法设置拟制条款，以做到罪刑均衡。拟制的事物和被拟制的事物还必须具有相关性，即所侵犯的法益相近或属同一种类，如不得将单纯的侵犯财产罪拟制为侵犯人身权罪，不得将贪污贿赂罪拟制为侵犯人身权罪。

三、公众认同原则。拟制不能超出普通公民的预测范围。拟制是一种虚构，为了寻求拟制的正当性，拟制的设定，必须考虑社会现实和国民的认同感，必须考虑拟制规定是否在普通公民的预测范围之内，决不能让立法拟制成为一个脱离公众的“异物”。

四、拟制谦抑性原则。只有在必须拟制时才可拟制。刑法谦抑性的第一个含义是，根据一定规则控制处罚范围。谦抑性的第二个含义是，对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。具体到立法拟制而言，凡是没有很迫切的需要和充分理由的行为，能够不将其拟制为犯罪的应不予拟制，能够不拟制成重罪的就不应拟制，较轻的刑罚能够达到罪刑均衡的就不应拟制为依较重的刑罚惩罚。

五、尊重现有成熟刑法理论原则。立法机关在进行立法拟制时应尊重现有的成熟理论，而不能任意作出拟制性规定。

六、讲求实效、方便司法原则。立法拟制设置的动因之一是为解决司法实践中大量似是而非的疑难问题，特别是解决某些较为复杂情况下的罪数问题。一些拟制性规定虽然意在解决司法争议，但却带来了更多的争议。如刑法第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。立法之所以这样规定，一是行为人对被害人伤残、死亡结果主观上是故意还是过失往往难以查明，二是从严打击刑讯逼供这种严重侵犯人权的犯罪行为。但是在司法实践中，该处拟制却导致了更多困惑，对刑讯逼供致人死亡的定性十分混乱。笔者认为，对此类行为依刑法基本理论处理即可，该拟制性规定完全可以取消。


(作者单位:山东省德州学院政法系、德州市德城区人民检察院)